競業限制制度，作為一種平衡用人單位利益和部分勞動者自由擇業權的制度，就是主要出于建構。近年來，經濟發展引起的人才競爭使得由于員工“跳槽”而引發商業秘密侵權的事例屢見不鮮。我國《公司法》、《反不正當競爭法》和《勞動法》等對此有相關規定，但對于勞動者離職以后的競業限制問題未作具體規定。而競業限制條款關乎勞動者自由選擇職業的權利，甚至關乎勞動者的生存權，所以商業秘密和競業限制應該納入勞動法討論的范疇。《德國商法典》第74條規定，與低薪水的勞動者簽訂的競業限制協議無效。關于我國競業限制制度的構建的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

關鍵詞：競業限制 商業秘密 制度構建

哈耶克認為，自發社會秩序所遵循的規則系統是進化而非設計的產物，而且這種進化的過程乃是一種競爭和試錯的過程，因此任何社會中盛行的傳統和規則系統都是這一進化過程的結果。自發自發的秩序是自由主義社會理論的“核心概念”筆者對這種認識持保留的贊同態度，我們認為并非所有制度都是自發的，有些確實主要是出于構建。如保護中小股東的反金錢民主的累積投票制度，還有本文要討論的競業限制制度。所以我們將制度的形成形式分為制度發現和制度建構。就是說有些制度是賴于立法者對習慣、潛規則的發現；有些制度賴于立法者基于對人性趨利避害的洞察而為的建構。競業限制制度，作為一種平衡用人單位利益和部分勞動者自由擇業權的制度，就是主要出于建構。當然這種建構也是以下述的實踐需要為基礎的。

近年來，經濟發展引起的人才競爭使得由于員工“跳槽”而引發商業秘密侵權的事例屢見不鮮。商業秘密的保護越來越成為市場主體關注的問題。其中，由于人才競爭的日益劇烈導致人才流動的加快而引起的競業限制問題更是近年來研究的熱點。商業秘密作為一種無形資產被企業員工掌握，員工的流動必然會對商業秘密的保護造成一定程度的威脅，因此，為了避免商業秘密的泄漏，尤其是員工離職所帶來的商業秘密的喪失，在西方市場經濟發達的國家，雇主紛紛在勞動合同中寫入競業限制條款或與雇員另行簽訂競業限制協議，通過限制雇員在離職后一定時間內自由擇業權來避免競爭對手獲悉自己的商業秘密，同時也維護了自己在某一領域的競爭優勢地位。我國越來越多的用人單位也與部分員工簽訂保密協議，約定競業限制條款，甚至是在與一些普通勞動者訂立的勞動合同中也寫入競業限制條款。

我國《公司法》、《反不正當競爭法》和《勞動法》等對此有相關規定，但對于勞動者離職以后的競業限制問題未作具體規定。而競業限制條款關乎勞動者自由選擇職業的權利，甚至關乎勞動者的生存權，所以商業秘密和競業限制應該納入勞動法討論的范疇。因此，未來的《勞動合同法》應當重視并規范這些問題。

一、競業限制的界定問題

（一）競業限制的界定

在我們看來，競業限制是指用人單位和知悉本單位商業秘密或者其他對本單位經營有重大影響的勞動者約定在勞動合同終止或者解除后的一定期限內，勞動者不得到生產與本單位同類產品或者經營同類業務且有競爭關系的其他有人單位任職或者與生產與本單位同類產品或者經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位發生業務關系，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或者經營同類來務。

我們進行上述的定義，主要是有以下考慮：

1.勞動者身份的限制。由于競業限制在一定時間內限制勞動者到相同或相類似的行業中從事生產經營活動，關乎勞動者自由選擇職業的權利，甚至關乎勞動者的生存權。所以其對勞動者的影響很大。也正是由此競業限制不能針對所有勞動者，尤其是那些謀生手段低下的，可替代性很強的普通勞動者。所以有必要對勞動者進行了限定，即定位為“知悉本單位商業秘密或者其他對本單位經營有重大影響的勞動者”較為合適。

為什么要這么定位？學界對于可以與哪些勞動者訂立離職后競業限制協議，存在不同的觀點。主要有知悉說、職務地位說和收入說三種。知悉說認為：企業只能與知悉本單位商業秘密的勞動者訂立競業限制協議；職務地位說認為：員工依其在原企業中的職務和地位，其離職后再至相同或類似業務的公司任職，有妨害原企業營業的可能的。收入說認為：要看該勞動者的收入水平再決定能否與之簽訂競業限制協議。《德國商法典》第74條規定，與低薪水的勞動者簽訂的競業限制協議無效。

我們認為如果僅僅限定為“知悉本單位商業秘密的勞動者”，實際上是將競業限制條款看成是保護商業秘密的工具，將競業限制與保護商業秘密等同起來了，這沒有認識到競業限制條款本身的獨立價值。而收入說，實際上就是看勞動力價值的大小，具有稀缺性和很低的可替代性的勞動力價值大，職務地位高，收入也高；反之，職務地位低，收入也低。所以，綜合上述，我們更傾向于職務地位說，但我們并不是從職務地位角度來考察勞動者，而是從其對單位的實際影響角度來考察與不與之訂立競業限制協議。可以歸納為“實際影響說”。并增加“或者其他對本單位經營有重大影響的”以示之。

2.支付時間的限制。增加“應當在勞動合同終止或者解除的同時”，主要考慮到現在有些用人單位匚立名目，主張平時所付報酬中就有部分是競業限制補償。這不利于保護勞動者權利，故應將給付補償金的時間定為勞動合同終止或者解除的同時。

3.支付方式的限制。主要是考慮到保護勞動者。因為如果不一次性支付，則用人單位很可能會采取分期支付，這樣在勞動者與用人單位解除勞動合同后，還需要與原用人單位交涉，產生糾紛的可能性大。同時也考慮到，“一次性支付”對用人單位也是有利的。因為如果分期支付，萬一有遲延，則勞動者可以以“用人單位未按照約定向勞動者支付競業限制經濟補償的”為理由，主張競業限制條款或者競業限制協議失效。這樣對用人單位也存在一定的風險。

4.支付形式的限制。考慮到用人單位可能會用等價物品補償。如將庫存的積壓貨作為補償給付勞動者。這樣勞動者的利益得不到保護。故應限定為貨幣。

（二）競業限制與忠誠義務

以上我們正面界定了競業限制，現在我們從與相近概念相區別的角度談談競業限制，以期對其有更深刻的把握。競業限制與忠誠義務的關系，涉及到勞動法與公司法等其他民商事法律界限劃分問題。

競業限制有多種分類方法。有學者依據其產生的依據不同，可將競業限制分為法定競業限制和約定競業限制兩種。依據不競業義務存在的時間，可將競業限制分為在職競業限制和離職競業限制。

他們認為，法定競業限制即義務人基于法律的直接規定而產生不競業的義務。各國的商事組織法中都具有針對董理、經理、合伙人等企業高級管理人員的競業限制義務的規定。就目前我國立法看，新《公司法》第148條規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。”《合伙企業法》第30條規定：“合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。”；《<中外合資經營企業法>實施條例》第40條第4款規定：“總經理或副總經理不得兼任其他經濟組織的總經理或副總經理，不得參與其他經濟組織對本企業的商業競爭。”我國立法中有關法定競業限制的規定也是針對董事、經理、合伙人等企業高級管理人員做出的。對于一般勞動者是否承擔法定競業限制義務，立法沒有做出明確的規定。

但我們也可以看到，實際上此時的法定競業限制義務就是公司等企業形式中高管對公司的忠誠義務，而合伙企業中合伙人不是本文語境中的勞動者，其是合伙成員，是成員對社團的忠誠義務。這種法定競業限制義務可以理解為從勞動法角度對公司、合伙等形式中勞動關系的認定及其延伸。如高管與公司之間的關系，也是勞動合同關系。但有其特殊性的在于，高管可能同時也是股東，甚至職工，也因職工持股計劃等成為公司的小股東，怎樣理解這些人所負的義務是忠誠義務還是競業限制義務呢？有學者也意識到了這個問題。其對涉及保守秘密的忠實義務和競業限制進行了區分。認為兩者作用的階段不同。忠實義務在勞動關系存續期間對勞動者具有約束力，而競業限制則是在勞動關系結束后對勞動者的再就業進行限制；還有，兩者存在的合法性所依據的理論不同。前者是勞動法律關系的特征所要求，而后者則是保護勞動者從業自由原則和公平競爭規則之間博弈的結果。

從屬性是勞動法律關系區別于民事法律關系的基本特征。根據科斯定理，人們總是或者選擇市場或者選擇組織作為自己完成某行為或接收他人行為的手段。若是選擇了市場，則是民事法律關系在調整；若是選擇了組織，則要靠勞動法律關系調整。這樣，臨時的雇工或者加工承攬合同，都應是民事法律關系的范疇；較穩定的雇傭或者穩定的訂貨關系，則可能被視為組織中的一員。從屬性，可以理解為資產專用化。在社會分工越來越細的今天，勞動者為了在某個組織中贏得一定的地位，必然要加大對這一方面的投資。久而久之，勞動者的專業技能就可能只是適合在這一行業發揮。這種資產專用性，提高了工作效率，也使得勞動者對單位的依附很嚴重，而競業限制協議增加了這種依附。因為高度資產專用性的勞動者，如果不選擇原企業，只能選擇與原企業相同或相近的企業才能生存和發展自己。但競業限制協議，將這種可能在一定階段內消除。

從勞動力的稀缺性和可替代性角度考慮，需要較高智慧和較高技術的勞動，具有稀缺性和較低的可替代性，勞動者想要成為這樣的人，要付出比別人更多的投資，要冒更大的風險。而能夠付出、愿意付出這樣投資的人相對較少，這就使具有較高智慧和較高技術的勞動力成為相對稀缺的商品。這類人可以用現代的人力資本概念來統稱。

現代已有學者提出將人力資本概念引進了對現代企業制度的理解。1983年，斯蒂格勒和弗里德曼認為大企業的股東擁有對自己財務資本的完全產權和控制權，他們通過股票的買賣行使其產權；經理擁有對自己管理知識的完全產權和支配權，他們在高級勞務市場上買賣自己的知識和能力。股份公司并不是什么“所有權與經營權的分離”，而是財務資本和經理知識能力資本這兩種資本及其所有權之間的復雜合約。之所以將其稱為資本，是由于其有稀缺性和可增值性。這些與物力資本是很相似的。

實際上勞動法上競業限制研究的一個困境可能就在此。即人力資本家與公司的關系。他（她）既持有公司的股票，又與公司有聘用關系，機會成熟時，甚至可以通過管理層收購（MBO）等方式直接擁有公司，完成從人力資本家到物力資本家的轉化。管理層收購制度發軔于英美等市場經濟發達的國家，在英美、前蘇聯和東歐國家都有應用。我國的ＭＢＯ實踐，要上溯到1997年開始的試驗。在這一年的3月，上市公司大眾科創的管理層借助職工持股會間接實現了對企業的控制。那么，這些人力資本家到底是公司的股東，還是公司的員工，還是兩者兼有？其所負的義務到底是忠誠義務，還是競業限制義務，還是兩者兼有？忠誠義務與競業限制義務到底是什么關系？而且普通的股東是不要求對公司承擔忠誠義務的，這點我們從上市公司的小股東可以自由的轉讓股票和進行同業經營上可見端倪。只有大股東才有轉讓股票的限制。

能不能將競業限制義務理解為忠誠義務的具體化？我們認為有待商榷。因為對兩個以上主體的忠誠就是不忠誠。員工一旦離開了原公司，就不存在對原公司的忠誠義務了，他必須效忠新的公司或其他組織，或者無須效忠任何組織而成為只對自己負責的個體。在這個意義上，員工在一定時間內，只能要求其對一家公司或組織承擔忠誠義務。

能不能將法定競業限制義務與忠誠義務劃籌號？也不可以。因為競業限制，只是限制“競業”，而不能限制其他交易，如自我交易，與第三方的惡意交易。而這要靠忠誠義務來限制。而且在存在忠誠義務的前提下，法定競業限制義務有無存在的必要？因為凡是法定競業限制義務所限制的，也是忠誠義務要求不作為的，二者會出現疊床架屋。

所以，我們認為競業限制義務只有約定的，而沒有法定的。相應的就只有離職競業限制義務，而沒有在職競業限制義務。這樣就體現了競業限制義務設定的初衷，即勞動者離職后的約定的不競業的義務，當然，如果將法定競業限制義務理解為忠誠義務的具體化措施，也是可以的。但再往深處，就沒有研究路徑了，因為法定競業限制義務跳不出忠誠義務的內涵。所以我們不應糾纏于概念之爭。至少在本文中，我們只想集中探討一下約定的競業限制義務的相關問題。

約定競業限制是指基于當事人的約定而產生的競業限制。約定競業限制的理論基礎是誠信原則和契約自由原則。誠信原則的內涵在此可以理解為兩方面：公司對員工誠信，不惡意的破壞員工的更好的締約機會——得到更高報酬和更好勞動條件的機會；員工對公司誠信，不惡意破壞原公司的商業機會和商業信譽——在一定時間內，不能自營或幫他人經營與原來公司相同或相類似的業務。這并不是限制競爭，而是反對利用從原公司獲得的資源來與原公司競爭，這是違反誠信義務的。契約自由原則，是以誠信原則為前提下的契約自由，并不是不受限制的締約自由。因為用人單位或勞動者在不同階段都可能淪為弱者，在不講誠信原則下的自由，只能是偽自由。經濟法就是為此而生，勞動法也是為此而生。就是通過國家審慎的監管和協調，使得締約的市場主體有一個較為平等的締約籌碼。

在實體法方面，有關規章對約定競業限制作了規定。如勞動部1996年的《關于企業職工流動若干問題的通知》第2條規定：“用人單位也可規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內（不超過3年），不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償”。國家科委1997年的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條規定：“單位可以與對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協商，約定競業限制條款，約定有關人員在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品經營同類業務且有競爭關系或者其他利害關系的其他單位內任職，或者自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。凡有這種約定的，單位應向有關人員支付一定數額的補償費。競業限制的期限最長不得超過三年。但與競業限制內容相關的技術秘密已為公眾所知悉，或者已不能為本單位帶來經濟利益或競爭優勢，不具有實用性，競業限制條款自行終止。”北京市《中關村科技園區條例》第43條規定：企業與員工可以在勞動合同或者保密合同中約定競業限制條款，也可以訂立專門的競業限制合同。競業限制條款或者競業限制合同應當明確競業限制的范圍和期限。競業限制的期限除法律、法規另有規定外，最長不得超過3年。商業秘密進入公知領域后，競業限制條款或者競業限制合同自行失效。

二、我國競業限制制度之建構

一般地在法律文本中承認權利是遠遠不夠的，因為所有這些被承認的權利在某種程度上或在某些時刻可能發生沖突。而且這些權利是否存在及存在的范圍，都需要明了。對法律活動來說，重要的不是承認權利，而是合理配置權利，并給予適當的救濟。因此，從各國實踐來看，盡管原則上允許訂立競業限制協議，但是必須受到一定的限制，即必須受公序良俗、誠實信用等標準約束，否則將歸于無效。

法律制度的建構是社會需要的產物。競業限制就是應商業秘密保護的需要而產生的。毫無疑問，競業限制是一個非常復雜的法律問題，這個問題即使在西方發達國家也沒有得到徹底解決，但它作為商業秘密保護的有效手段又是一個無法回避的事實，立法上的空白或混亂必然導致司法實踐中的混亂，不利于問題的解決。法律就是衡量取舍各種利益的藝術，當現實生活中出現了利益沖突時，“必須回答在利益關系中，哪些利益應當受到保護，應當保護到什么程度，哪些利益應當受到限制，應當限制到什么程度”。鑒于我國現有立法存在的不足和社會實際的需要，筆者建議應在未來的《勞動合同法》中明確規定競業限制條款，并在立法中重點考慮以下問題：

（一）商業秘密的界定及其保護途徑

用人單位與勞動者簽訂競業限制條款，是為了保證自己的商業秘密不因為勞動者的離職而泄漏，那么，其擁有可保護的商業秘密就成了競業限制有效的前提條件。我國《反不正當競爭法》第10條第2款規定：“本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。即商業秘密包括：不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性和經權利人采取保密措施四個要件。

這個定義基本上是成功的。后來的《刑法》援用了這一概念。司法實踐中也將此作為判斷是否構成商業秘密及是否構成侵犯商業秘密的標準。在《勞動合同法》中有必要重述商業秘密的概念。同時，還需要區分勞動者的一般知識和技能與用人單位的商業秘密的界線。勞動者在工作中可能會學習、掌握到一些知識、技術、經驗，這已成為勞動者人格的一部分，與用人單位投入巨大的精力、財產取得的商業秘密不同，不應該成為限制的范圍，但勞動者基于用人單位的商業秘密所形成的特殊的知識、技能則不包括在其中。

保護商業秘密，不僅在法律上重述，還要有在合同中約定的自由空間。勞動合同不同于其他一般民事合同的特殊性在于，勞動合同有其二重性。如果說訂立合同時雙方還是分別的主體，在合同談判中的地位取決于雙方的可替代性的話，那么合同生效后，勞動者與用人單位之間就建立了實際上的依附關系。而這種依附關系既不能只靠合同來維持，也不能僅靠法律的一般性規定。如果僅靠合同來維持，訂一個簡單的臨時雇傭合同就可以，沒有必要訂成本較高的勞動合同。如果僅靠法律來維持，則由于其涉及人身關系，勞動者與其勞動力合一，不好客觀的評價，難以窮盡。所以只能是利用法律和合同兩種方式來規制。

而且，法定義務與約定義務各有功能，并不重復。如：法定義務可以在沒有約定的情況下兜底，但約定義務可以具體化某項權利義務，其載體合同可作為日后訴訟法上意義極大的證據等。故合同條款對法律條文的重述是必要的，也是可能的。基于此理論推理，保密義務不僅要有單獨的設定法定義務的條款，還應有約定保密義務的空間。

因此，用競業限制條款對商業秘密進行保護是重要的途徑。

商業秘密可因多種渠道而泄露，如加工承攬、買賣、委托代理等。在現實中，較為常見的是勞動關系中的勞動者離職后到與原用人單位有競爭關系的其他用人單位就職或者不就職但是與其訂立短期的雇傭合同而泄露原用人單位的商業秘密。為了防上勞動者泄露商業秘密，用人單位常常采用與勞動者簽訂競業限制協議的方式來保護商業秘密。對競業限制，我國目前尚無統一的法律、法規可供遵循，有關競業限制的規定散見于相關的法律、法規中。

用人單位與勞動者簽訂競業限制協議是保護商業秘密的一項有效措施。那么設立競業限制制度的必要性何在呢？有學者指出了這種必要性：這是為了對用人單位商業秘密進行周到保護。因為商業秘密具有復雜性、隱蔽性和模糊性，發現、舉證侵犯商業秘密行為非常困難，而違反競業限制，不僅容易發現，而且方便舉證。

此外，在競業限制約定中不能搞兩個“凡是”，即“凡屬于我公司生產經營范圍內的，凡是我公司的職工，在離職后均不得插手。”這將會因為違反公共政策，不正當的限制勞動者的擇業、就業自由權而導致該條款無效。

（二）競業限制的對象

一般認為，競業限制的對象應是在原單位因職務關系接觸或者可能接觸商業秘密的勞動者。但是，實踐中勞動合同的簽訂，用人單位大多使用格式合同，并把競業限制作為格式合同條款，無論勞動者所從事何種崗位、是否能接觸到商業秘密都一概要簽訂，這對勞動者是極不公平的，是對勞動者的勞動權極大的侵害。這是用人單位用利強勢地位迫使勞動者接受的不合理條款，違反公序良俗，應該予以否定。所以，法律應明確規定競業限制的限制對象只限于可能接觸到企業商業秘密的人員。如有學者指出，被限制競業的雇員或職工一般不是普通雇員或者職工，而是因為業務關系或者其他關系有機會（必然或者偶然）接觸商業秘密的人員。例如，公司的決策人員、文秘人員、財務人員、高級研究與開發人員、技術人員和處于關鍵崗位的技術工人、檔案保管人員、市場計劃與營銷人員、公關人員等。

（三）競業限制的行業

對競業限制的領域一定要定義清楚，更不能搞開放式的定義，如“本行業或相關行業”，那就無疑迫使勞動者轉行，等于事實上剝奪了弱勢勞動者的生計。應該限于企業的核心競爭業務領域，而不能擴大到任職人員所熟悉的整個專業領域，不能規定為凡是原用人單位經營的內容勞動者就不可涉足。不能擴大至行業領域或者專業領域，其范圍應當與勞動者在原單位接觸或者可能接觸的商業秘密的范圍相適應。而且，離職勞動者其保護范圍應限定為重要的商業秘密。現實中，許多勞動者在以前工作中形成數個專業特長，但在原單位可能只形成某一專業特長，那么，原單位限制勞動者以其他專業特長就業。則違背了合理性標準。至于限制勞動者運用一般技能、知識和經驗等的發揮之競業限制協議更是從根本上侵害了勞動權利，當然無效。從保護勞動者的擇業自由權方面考慮，對于原單位已公開的信息和利用反向工程破譯的原單位的信息，即使該勞動者在競業限制期限內予以利用，也屬于合法競爭行為，不應受競業限制協議相關條款的限制。

（四）競業限制的地域限制規定

競業限制的地域限制也要合理，應該限于與企業可能會發生競爭的地域范圍內，而不能無限制的擴大。一般情況下，競業限制協議應當約定競業限制的地域范圍。因為通常情況下，用人單位只在有限地域內存在有關商業秘密的利益。如果離職勞動者在這一地域之外就業，嚴格說來與原用人單位并無競爭關系，所以用人單位不應對之加以限制。當然，由于現代社會大規模生產、銷售，產品可以在此地生產、在彼地銷售，所以商業秘密的地域范圍不易確定。尤其是全國性公司、跨國公司，其地域范圍可以是全國、全球。

（五）競業限制的時間限制規定

競業限制的期限不能太長，因為勞動者本人及其家庭的生活，依賴勞動報酬維持，若期限過長，則影響本人及家庭的生活。從時間的限制來說，我國的部門通知，地方條例等一般都規定不能超過三年，但應該根據企業商業秘密的性質來具體確定多長時間為宜。如產品、技術迅速更新換代的高科技領域，限制時間就不應該過長。而少數極特別的情況下，由于勞動者掌握的是企業的核心商業秘密，限制時間是長期的，甚至是終身的，但要給予其以優厚的待遇。如可口可樂公司與掌握可口可樂配方的勞動者就訂有這樣的合同。但是這只是極少數的特例，應該嚴格控制。

（六）合理的補償金及其支付問題

用人單位與離職勞動者簽訂的競業限制條款實質上是對勞動者擇業自由的限制，也是對本單位競爭力的保護、以及勞動關系誠信度的強化。如果單純限制勞動者的競爭活動，而不對勞動者提供公平、有效的對價補償，必然會剝奪勞動者的擇業自由權、生存權與發展權。因此，勞動者履行競業限制條款規定的義務，就有權利獲得相應的合理的補償金。各國、各地的規定不同，一般是規定了補償數額的下限，如《德國商法典》第74條規定：只有業主有義務在禁止期間支付賠償并且在每一個禁止年度至少達到商業輔助人在上一個禁制年度所取得的約定給付的一半時，禁止競業才有拘束力。我國的一些地方性條例也有相應的規定，如北京《中關村科技園區條例》第44條2款規定：“企業應當依照競業限制合同的約定，向負有競業限制義務的原員工按年度支付一定的補償費，補償數額不得少于該員工在企業最后一年年收入的二分之一”。至于經濟補償費的具體金額，應當由雙方當事人斟酌勞動者原就業崗位的性質與價值、同行業同級別勞動者的薪酬水平、競業限制的期限等因素協商確定。

關于補償金的支付，則應當考慮以下幾個問題：

1．支付時間。考慮到現在有些用人單位巧立名目，主張平時所付報酬中就有部分是競業限制補償。這不利于保護勞動者權利，故應將給付補償金的支付時間確定為“勞動合同終止或者解除的同時”，以防止用人單位不支付，延遲支付，或變相減少勞動者實際收入的情況發生。

2．支付方式。筆者傾向于采用“一次性支付”的辦法。因為如果允許采取分期支付的辦法，勞動者與用人單位解除勞動合同后，還需要與原用人單位交涉，產生糾紛的可能性大。同時“一次性支付”對用人單位也是有利的。因為如果分期支付，萬一有遲延，則勞動者可以以“用人單位未按照約定向勞動者支付競業限制經濟補償”為由，主張競業限制條款或者競業限制協議失效，這樣對用人單位也存在一定的風險。

（七）違約金問題

違約金為債務人約定于債務不履行時，對于債權人所應為之給付。依各國立法有兩種性質。其一以違約金為債務人不履行之制裁，稱固有意義之違約金。其他以之為損害賠償之預定。多數國家大都以損害賠償性質的違約金為原則，懲罰性違約金為例外。制裁性違約金為確保債權的效力，“為對于債務不履行之私的懲罰”，債權人不僅可以要求履行還可以請求違約金，而損害賠償性質的違約金是為了確定賠償額為目的，債權人只能請求本來之給付或請求違約金。

對于競業限制協議約定的違約金條款，我們認為其應該是制裁性質的，即其目的是為了確保債權的實現。如果勞動者違反了競業限制義務，原用人單位不僅可以請求其履行義務，還可以請求違約金。而且用人單位的商業秘密一旦喪失，就會帶來難以估量的損失，如果違約金為損害賠償性質，則會產生巨額違約金。所以違約金的數額以可以保證債權的實現為適宜，不可太高。以雙方當事人意思自治為原則，勞動者一旦違反了競業限制義務，就更受合同約定的拘束。但如果違約金規定過高，明顯不合理，使勞動者的生活發生困難的，法院可以根據正義公平原則酌減。

（八）新用人單位的責任

根據合同相對性原理，合同的效力只及于合同的當事人。因此，如果新用人單位為善意第三人，沒有過錯，不知道勞動者與原單位的競業限制協議，則不承擔競業限制責任；如果新用人單位知道勞動者與原單位訂有競業限制協議，但并沒有因為雇用該勞動者而侵犯原用人單位的商業秘密的，不承擔責任，但這時新用人單位應該舉證證明勞動者在新的工作崗位，不可能泄漏原單位的商業秘密。因為如果競業限制協議規定的領域限制比較廣泛，用人單位得知勞動者與原單位的勞動合同中訂有競業限制就不雇用他，會大大減少勞動者就業的機會，是不符合社會公共利益的。

但是新用人單位惡意的引誘勞動者攜帶原單位的商業秘密跳槽的除外，根據《反不正當競爭法》第10條2款，“第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密”。此時，新用人單位與勞動者共同承擔侵權責任。為防止第三人惡意“挖角”，建議參照1995年5月10日原勞動部發布的《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》第6條規定，“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。連帶賠償的份額不低于對原用人單位造成的經濟損失總額的70%”，確定新用人單位的賠償責任。

（九）競業限制條款或者競業限制協議失效的條件根據現行有關規定和實際情況，競業限制條款或者競業限制協議失效的條件可以包括：1.用人單位的商業秘密已公開；2.用人單位的商業秘密對其已經沒有重大影響的；３．用人單位違反《勞動法》和《勞動合同法》的規定解除勞動合同的；４．用人單位未按照約定向勞動者支付競業限制經濟補償的等。

我們還需要討論兩個問題：

１．勞動者依法行使“即時解雇權”的情況下，競業限制條款或者競業限制協議是否失效？我國《勞動法》第32條規定：“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內的；（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。”《勞動合同法》起草中，有觀點提出需要區分“隨時通知”和“立即解除”的情況，并將“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動”作為勞動者有權“立即解除”勞動合同的條件；同時，增加“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費”和“用人單位制定規章制度違反法律法規，損害勞動者利益的”為勞動者有權“隨時通知”解除勞動合同的條件。由此，在討論競業限制條款或者競業限制協議的效力時，是否也應當區分不同的情況。

２．競業限制協議或條款缺乏對補償金數額及支付方法的約定，是否導致競業限制協議整體無效？對此，《上海市勞動和社會保障局關于實施<上海市勞動合同條例>若干問題的通知（二）》第4條第（二）款規定：“競業限制協議對經濟補償金的標準、支付形式等未作約定的，勞動者可以要求用人單位支付經濟補償金。雙方當事人由此發生爭議的，可按勞動爭議處理程序解決。用人單位要求勞動者繼續履行競業限制協議的，應當按勞動爭議處理機構確認標準及雙方約定的競業限制期限一次性支付經濟補償金，勞動者應當繼續履行競業限制義務；用人單位放棄對剩余期限競業限制要求的，應當按勞動爭議處理機構確認的標準支付已經履行部分的經濟補償金。”根據上述規定，勞動者在原單位未支付經濟補償金時，并不享有立即解除競業限制協議的權利，而是可以要求原單位支付經濟補償金。因此，在競業禁止協議沒有規定經濟補償費的情況下，原勞動者仍有權要求被申請人就其競業禁止義務支付合理的經濟補償；但經濟補償條款之缺乏，不導致競業禁止協議整體無效。問題是這樣的規定對勞動者是否公平？這種規定實際上增加了勞動者的維權成本。

（十）競業限制協議的訂立方式

競業限制協議的訂立應遵循平等自愿、協商一致的原則。它可以是勞動合同的一部分，也可以是一種相對獨立的合同。訂立時間可以在勞動關系建立時，也可以在勞動關系終止時。筆者主張參照德國商法第74條，規定竟業限制協議必須以書面形式訂立。一方面明確義務的具體內容，從而限制用人單位濫用權利；另一方面從程序上加重用人單位責任，保護勞動者的合法權益。

而且可以利用集體合同的方式來訂立競業限制協議。這樣可以使得員工的力量與單位的力量平衡，使得競業限制協議充分的體現誠信原則。

結語

一個制度可能原本就存在著制度故意，即制度的設計者旨在通過設計達到某種目的。如競業限制條款對部分勞動者的自由擇業權在一定時間和范圍內的限制；股東會上“股份多數決”的金錢民主；累積投票制度中對中小股東利益的關照等，都是立法者在權衡利弊和利益后希望達到的目標。也有可能制度本身并沒有某種意圖，但在制度運行過程中，會出現制度過失，即制度運行后的結果與設計者想要達到的目的的相悖。在制度的發現和建構過程中，具體到本文，在市場經濟和科學技術的快速發展，人才競爭日益劇烈并導致人才流動加快的大背景下，如何認識和界定競業限制制度，如何建立一種有效的競業限制制度，在保護用人單位利益和勞動者個人權益之間進行有效的衡平等問題就很有現實意義。有關這方面的研究仍將繼續，我們將持續關注。