競業(yè)限制制度，作為一種平衡用人單位利益和部分勞動者自由擇業(yè)權(quán)的制度，就是主要出于建構(gòu)。近年來，經(jīng)濟發(fā)展引起的人才競爭使得由于員工“跳槽”而引發(fā)商業(yè)秘密侵權(quán)的事例屢見不鮮。我國《公司法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《勞動法》等對此有相關(guān)規(guī)定，但對于勞動者離職以后的競業(yè)限制問題未作具體規(guī)定。而競業(yè)限制條款關(guān)乎勞動者自由選擇職業(yè)的權(quán)利，甚至關(guān)乎勞動者的生存權(quán)，所以商業(yè)秘密和競業(yè)限制應(yīng)該納入勞動法討論的范疇。《德國商法典》第74條規(guī)定，與低薪水的勞動者簽訂的競業(yè)限制協(xié)議無效。關(guān)于我國競業(yè)限制制度的構(gòu)建的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了合同糾紛律師相關(guān)的法律知識，希望能幫助大家。

關(guān)鍵詞：競業(yè)限制 商業(yè)秘密 制度構(gòu)建

哈耶克認為，自發(fā)社會秩序所遵循的規(guī)則系統(tǒng)是進化而非設(shè)計的產(chǎn)物，而且這種進化的過程乃是一種競爭和試錯的過程，因此任何社會中盛行的傳統(tǒng)和規(guī)則系統(tǒng)都是這一進化過程的結(jié)果。自發(fā)自發(fā)的秩序是自由主義社會理論的“核心概念”筆者對這種認識持保留的贊同態(tài)度，我們認為并非所有制度都是自發(fā)的，有些確實主要是出于構(gòu)建。如保護中小股東的反金錢民主的累積投票制度，還有本文要討論的競業(yè)限制制度。所以我們將制度的形成形式分為制度發(fā)現(xiàn)和制度建構(gòu)。就是說有些制度是賴于立法者對習(xí)慣、潛規(guī)則的發(fā)現(xiàn)；有些制度賴于立法者基于對人性趨利避害的洞察而為的建構(gòu)。競業(yè)限制制度，作為一種平衡用人單位利益和部分勞動者自由擇業(yè)權(quán)的制度，就是主要出于建構(gòu)。當(dāng)然這種建構(gòu)也是以下述的實踐需要為基礎(chǔ)的。

近年來，經(jīng)濟發(fā)展引起的人才競爭使得由于員工“跳槽”而引發(fā)商業(yè)秘密侵權(quán)的事例屢見不鮮。商業(yè)秘密的保護越來越成為市場主體關(guān)注的問題。其中，由于人才競爭的日益劇烈導(dǎo)致人才流動的加快而引起的競業(yè)限制問題更是近年來研究的熱點。商業(yè)秘密作為一種無形資產(chǎn)被企業(yè)員工掌握，員工的流動必然會對商業(yè)秘密的保護造成一定程度的威脅，因此，為了避免商業(yè)秘密的泄漏，尤其是員工離職所帶來的商業(yè)秘密的喪失，在西方市場經(jīng)濟發(fā)達的國家，雇主紛紛在勞動合同中寫入競業(yè)限制條款或與雇員另行簽訂競業(yè)限制協(xié)議，通過限制雇員在離職后一定時間內(nèi)自由擇業(yè)權(quán)來避免競爭對手獲悉自己的商業(yè)秘密，同時也維護了自己在某一領(lǐng)域的競爭優(yōu)勢地位。我國越來越多的用人單位也與部分員工簽訂保密協(xié)議，約定競業(yè)限制條款，甚至是在與一些普通勞動者訂立的勞動合同中也寫入競業(yè)限制條款。

我國《公司法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《勞動法》等對此有相關(guān)規(guī)定，但對于勞動者離職以后的競業(yè)限制問題未作具體規(guī)定。而競業(yè)限制條款關(guān)乎勞動者自由選擇職業(yè)的權(quán)利，甚至關(guān)乎勞動者的生存權(quán)，所以商業(yè)秘密和競業(yè)限制應(yīng)該納入勞動法討論的范疇。因此，未來的《勞動合同法》應(yīng)當(dāng)重視并規(guī)范這些問題。

一、競業(yè)限制的界定問題

（一）競業(yè)限制的界定

在我們看來，競業(yè)限制是指用人單位和知悉本單位商業(yè)秘密或者其他對本單位經(jīng)營有重大影響的勞動者約定在勞動合同終止或者解除后的一定期限內(nèi)，勞動者不得到生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他有人單位任職或者與生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類來務(wù)。

我們進行上述的定義，主要是有以下考慮：

1.勞動者身份的限制。由于競業(yè)限制在一定時間內(nèi)限制勞動者到相同或相類似的行業(yè)中從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，關(guān)乎勞動者自由選擇職業(yè)的權(quán)利，甚至關(guān)乎勞動者的生存權(quán)。所以其對勞動者的影響很大。也正是由此競業(yè)限制不能針對所有勞動者，尤其是那些謀生手段低下的，可替代性很強的普通勞動者。所以有必要對勞動者進行了限定，即定位為“知悉本單位商業(yè)秘密或者其他對本單位經(jīng)營有重大影響的勞動者”較為合適。

為什么要這么定位？學(xué)界對于可以與哪些勞動者訂立離職后競業(yè)限制協(xié)議，存在不同的觀點。主要有知悉說、職務(wù)地位說和收入說三種。知悉說認為：企業(yè)只能與知悉本單位商業(yè)秘密的勞動者訂立競業(yè)限制協(xié)議；職務(wù)地位說認為：員工依其在原企業(yè)中的職務(wù)和地位，其離職后再至相同或類似業(yè)務(wù)的公司任職，有妨害原企業(yè)營業(yè)的可能的。收入說認為：要看該勞動者的收入水平再決定能否與之簽訂競業(yè)限制協(xié)議。《德國商法典》第74條規(guī)定，與低薪水的勞動者簽訂的競業(yè)限制協(xié)議無效。

我們認為如果僅僅限定為“知悉本單位商業(yè)秘密的勞動者”，實際上是將競業(yè)限制條款看成是保護商業(yè)秘密的工具，將競業(yè)限制與保護商業(yè)秘密等同起來了，這沒有認識到競業(yè)限制條款本身的獨立價值。而收入說，實際上就是看勞動力價值的大小，具有稀缺性和很低的可替代性的勞動力價值大，職務(wù)地位高，收入也高；反之，職務(wù)地位低，收入也低。所以，綜合上述，我們更傾向于職務(wù)地位說，但我們并不是從職務(wù)地位角度來考察勞動者，而是從其對單位的實際影響角度來考察與不與之訂立競業(yè)限制協(xié)議。可以歸納為“實際影響說”。并增加“或者其他對本單位經(jīng)營有重大影響的”以示之。

2.支付時間的限制。增加“應(yīng)當(dāng)在勞動合同終止或者解除的同時”，主要考慮到現(xiàn)在有些用人單位匚立名目，主張平時所付報酬中就有部分是競業(yè)限制補償。這不利于保護勞動者權(quán)利，故應(yīng)將給付補償金的時間定為勞動合同終止或者解除的同時。

3.支付方式的限制。主要是考慮到保護勞動者。因為如果不一次性支付，則用人單位很可能會采取分期支付，這樣在勞動者與用人單位解除勞動合同后，還需要與原用人單位交涉，產(chǎn)生糾紛的可能性大。同時也考慮到，“一次性支付”對用人單位也是有利的。因為如果分期支付，萬一有遲延，則勞動者可以以“用人單位未按照約定向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?rdquo;為理由，主張競業(yè)限制條款或者競業(yè)限制協(xié)議失效。這樣對用人單位也存在一定的風(fēng)險。

4.支付形式的限制。考慮到用人單位可能會用等價物品補償。如將庫存的積壓貨作為補償給付勞動者。這樣勞動者的利益得不到保護。故應(yīng)限定為貨幣。

（二）競業(yè)限制與忠誠義務(wù)

以上我們正面界定了競業(yè)限制，現(xiàn)在我們從與相近概念相區(qū)別的角度談?wù)劯倶I(yè)限制，以期對其有更深刻的把握。競業(yè)限制與忠誠義務(wù)的關(guān)系，涉及到勞動法與公司法等其他民商事法律界限劃分問題。

競業(yè)限制有多種分類方法。有學(xué)者依據(jù)其產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將競業(yè)限制分為法定競業(yè)限制和約定競業(yè)限制兩種。依據(jù)不競業(yè)義務(wù)存在的時間，可將競業(yè)限制分為在職競業(yè)限制和離職競業(yè)限制。

他們認為，法定競業(yè)限制即義務(wù)人基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生不競業(yè)的義務(wù)。各國的商事組織法中都具有針對董理、經(jīng)理、合伙人等企業(yè)高級管理人員的競業(yè)限制義務(wù)的規(guī)定。就目前我國立法看，新《公司法》第148條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。”《合伙企業(yè)法》第30條規(guī)定：“合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。”；《<中外合資經(jīng)營企業(yè)法>實施條例》第40條第4款規(guī)定：“總經(jīng)理或副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟組織的總經(jīng)理或副總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟組織對本企業(yè)的商業(yè)競爭。”我國立法中有關(guān)法定競業(yè)限制的規(guī)定也是針對董事、經(jīng)理、合伙人等企業(yè)高級管理人員做出的。對于一般勞動者是否承擔(dān)法定競業(yè)限制義務(wù)，立法沒有做出明確的規(guī)定。

但我們也可以看到，實際上此時的法定競業(yè)限制義務(wù)就是公司等企業(yè)形式中高管對公司的忠誠義務(wù)，而合伙企業(yè)中合伙人不是本文語境中的勞動者，其是合伙成員，是成員對社團的忠誠義務(wù)。這種法定競業(yè)限制義務(wù)可以理解為從勞動法角度對公司、合伙等形式中勞動關(guān)系的認定及其延伸。如高管與公司之間的關(guān)系，也是勞動合同關(guān)系。但有其特殊性的在于，高管可能同時也是股東，甚至職工，也因職工持股計劃等成為公司的小股東，怎樣理解這些人所負的義務(wù)是忠誠義務(wù)還是競業(yè)限制義務(wù)呢？有學(xué)者也意識到了這個問題。其對涉及保守秘密的忠實義務(wù)和競業(yè)限制進行了區(qū)分。認為兩者作用的階段不同。忠實義務(wù)在勞動關(guān)系存續(xù)期間對勞動者具有約束力，而競業(yè)限制則是在勞動關(guān)系結(jié)束后對勞動者的再就業(yè)進行限制；還有，兩者存在的合法性所依據(jù)的理論不同。前者是勞動法律關(guān)系的特征所要求，而后者則是保護勞動者從業(yè)自由原則和公平競爭規(guī)則之間博弈的結(jié)果。

從屬性是勞動法律關(guān)系區(qū)別于民事法律關(guān)系的基本特征。根據(jù)科斯定理，人們總是或者選擇市場或者選擇組織作為自己完成某行為或接收他人行為的手段。若是選擇了市場，則是民事法律關(guān)系在調(diào)整；若是選擇了組織，則要靠勞動法律關(guān)系調(diào)整。這樣，臨時的雇工或者加工承攬合同，都應(yīng)是民事法律關(guān)系的范疇；較穩(wěn)定的雇傭或者穩(wěn)定的訂貨關(guān)系，則可能被視為組織中的一員。從屬性，可以理解為資產(chǎn)專用化。在社會分工越來越細的今天，勞動者為了在某個組織中贏得一定的地位，必然要加大對這一方面的投資。久而久之，勞動者的專業(yè)技能就可能只是適合在這一行業(yè)發(fā)揮。這種資產(chǎn)專用性，提高了工作效率，也使得勞動者對單位的依附很嚴重，而競業(yè)限制協(xié)議增加了這種依附。因為高度資產(chǎn)專用性的勞動者，如果不選擇原企業(yè)，只能選擇與原企業(yè)相同或相近的企業(yè)才能生存和發(fā)展自己。但競業(yè)限制協(xié)議，將這種可能在一定階段內(nèi)消除。

從勞動力的稀缺性和可替代性角度考慮，需要較高智慧和較高技術(shù)的勞動，具有稀缺性和較低的可替代性，勞動者想要成為這樣的人，要付出比別人更多的投資，要冒更大的風(fēng)險。而能夠付出、愿意付出這樣投資的人相對較少，這就使具有較高智慧和較高技術(shù)的勞動力成為相對稀缺的商品。這類人可以用現(xiàn)代的人力資本概念來統(tǒng)稱。

現(xiàn)代已有學(xué)者提出將人力資本概念引進了對現(xiàn)代企業(yè)制度的理解。1983年，斯蒂格勒和弗里德曼認為大企業(yè)的股東擁有對自己財務(wù)資本的完全產(chǎn)權(quán)和控制權(quán)，他們通過股票的買賣行使其產(chǎn)權(quán)；經(jīng)理擁有對自己管理知識的完全產(chǎn)權(quán)和支配權(quán)，他們在高級勞務(wù)市場上買賣自己的知識和能力。股份公司并不是什么“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離”，而是財務(wù)資本和經(jīng)理知識能力資本這兩種資本及其所有權(quán)之間的復(fù)雜合約。之所以將其稱為資本，是由于其有稀缺性和可增值性。這些與物力資本是很相似的。

實際上勞動法上競業(yè)限制研究的一個困境可能就在此。即人力資本家與公司的關(guān)系。他（她）既持有公司的股票，又與公司有聘用關(guān)系，機會成熟時，甚至可以通過管理層收購（MBO）等方式直接擁有公司，完成從人力資本家到物力資本家的轉(zhuǎn)化。管理層收購制度發(fā)軔于英美等市場經(jīng)濟發(fā)達的國家，在英美、前蘇聯(lián)和東歐國家都有應(yīng)用。我國的ＭＢＯ實踐，要上溯到1997年開始的試驗。在這一年的3月，上市公司大眾科創(chuàng)的管理層借助職工持股會間接實現(xiàn)了對企業(yè)的控制。那么，這些人力資本家到底是公司的股東，還是公司的員工，還是兩者兼有？其所負的義務(wù)到底是忠誠義務(wù)，還是競業(yè)限制義務(wù)，還是兩者兼有？忠誠義務(wù)與競業(yè)限制義務(wù)到底是什么關(guān)系？而且普通的股東是不要求對公司承擔(dān)忠誠義務(wù)的，這點我們從上市公司的小股東可以自由的轉(zhuǎn)讓股票和進行同業(yè)經(jīng)營上可見端倪。只有大股東才有轉(zhuǎn)讓股票的限制。

能不能將競業(yè)限制義務(wù)理解為忠誠義務(wù)的具體化？我們認為有待商榷。因為對兩個以上主體的忠誠就是不忠誠。員工一旦離開了原公司，就不存在對原公司的忠誠義務(wù)了，他必須效忠新的公司或其他組織，或者無須效忠任何組織而成為只對自己負責(zé)的個體。在這個意義上，員工在一定時間內(nèi)，只能要求其對一家公司或組織承擔(dān)忠誠義務(wù)。

能不能將法定競業(yè)限制義務(wù)與忠誠義務(wù)劃籌號？也不可以。因為競業(yè)限制，只是限制“競業(yè)”，而不能限制其他交易，如自我交易，與第三方的惡意交易。而這要靠忠誠義務(wù)來限制。而且在存在忠誠義務(wù)的前提下，法定競業(yè)限制義務(wù)有無存在的必要？因為凡是法定競業(yè)限制義務(wù)所限制的，也是忠誠義務(wù)要求不作為的，二者會出現(xiàn)疊床架屋。

所以，我們認為競業(yè)限制義務(wù)只有約定的，而沒有法定的。相應(yīng)的就只有離職競業(yè)限制義務(wù)，而沒有在職競業(yè)限制義務(wù)。這樣就體現(xiàn)了競業(yè)限制義務(wù)設(shè)定的初衷，即勞動者離職后的約定的不競業(yè)的義務(wù)，當(dāng)然，如果將法定競業(yè)限制義務(wù)理解為忠誠義務(wù)的具體化措施，也是可以的。但再往深處，就沒有研究路徑了，因為法定競業(yè)限制義務(wù)跳不出忠誠義務(wù)的內(nèi)涵。所以我們不應(yīng)糾纏于概念之爭。至少在本文中，我們只想集中探討一下約定的競業(yè)限制義務(wù)的相關(guān)問題。

約定競業(yè)限制是指基于當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生的競業(yè)限制。約定競業(yè)限制的理論基礎(chǔ)是誠信原則和契約自由原則。誠信原則的內(nèi)涵在此可以理解為兩方面：公司對員工誠信，不惡意的破壞員工的更好的締約機會——得到更高報酬和更好勞動條件的機會；員工對公司誠信，不惡意破壞原公司的商業(yè)機會和商業(yè)信譽——在一定時間內(nèi)，不能自營或幫他人經(jīng)營與原來公司相同或相類似的業(yè)務(wù)。這并不是限制競爭，而是反對利用從原公司獲得的資源來與原公司競爭，這是違反誠信義務(wù)的。契約自由原則，是以誠信原則為前提下的契約自由，并不是不受限制的締約自由。因為用人單位或勞動者在不同階段都可能淪為弱者，在不講誠信原則下的自由，只能是偽自由。經(jīng)濟法就是為此而生，勞動法也是為此而生。就是通過國家審慎的監(jiān)管和協(xié)調(diào)，使得締約的市場主體有一個較為平等的締約籌碼。

在實體法方面，有關(guān)規(guī)章對約定競業(yè)限制作了規(guī)定。如勞動部1996年的《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》第2條規(guī)定：“用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)（不超過3年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償”。國家科委1997年的《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第7條規(guī)定：“單位可以與對本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟利益有重要影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員協(xié)商，約定競業(yè)限制條款，約定有關(guān)人員在離開單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的其他單位內(nèi)任職，或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。凡有這種約定的，單位應(yīng)向有關(guān)人員支付一定數(shù)額的補償費。競業(yè)限制的期限最長不得超過三年。但與競業(yè)限制內(nèi)容相關(guān)的技術(shù)秘密已為公眾所知悉，或者已不能為本單位帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢，不具有實用性，競業(yè)限制條款自行終止。”北京市《中關(guān)村科技園區(qū)條例》第43條規(guī)定：企業(yè)與員工可以在勞動合同或者保密合同中約定競業(yè)限制條款，也可以訂立專門的競業(yè)限制合同。競業(yè)限制條款或者競業(yè)限制合同應(yīng)當(dāng)明確競業(yè)限制的范圍和期限。競業(yè)限制的期限除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，最長不得超過3年。商業(yè)秘密進入公知領(lǐng)域后，競業(yè)限制條款或者競業(yè)限制合同自行失效。

二、我國競業(yè)限制制度之建構(gòu)

一般地在法律文本中承認權(quán)利是遠遠不夠的，因為所有這些被承認的權(quán)利在某種程度上或在某些時刻可能發(fā)生沖突。而且這些權(quán)利是否存在及存在的范圍，都需要明了。對法律活動來說，重要的不是承認權(quán)利，而是合理配置權(quán)利，并給予適當(dāng)?shù)木葷Ｒ虼耍瑥母鲊鴮嵺`來看，盡管原則上允許訂立競業(yè)限制協(xié)議，但是必須受到一定的限制，即必須受公序良俗、誠實信用等標(biāo)準(zhǔn)約束，否則將歸于無效。

法律制度的建構(gòu)是社會需要的產(chǎn)物。競業(yè)限制就是應(yīng)商業(yè)秘密保護的需要而產(chǎn)生的。毫無疑問，競業(yè)限制是一個非常復(fù)雜的法律問題，這個問題即使在西方發(fā)達國家也沒有得到徹底解決，但它作為商業(yè)秘密保護的有效手段又是一個無法回避的事實，立法上的空白或混亂必然導(dǎo)致司法實踐中的混亂，不利于問題的解決。法律就是衡量取舍各種利益的藝術(shù)，當(dāng)現(xiàn)實生活中出現(xiàn)了利益沖突時，“必須回答在利益關(guān)系中，哪些利益應(yīng)當(dāng)受到保護，應(yīng)當(dāng)保護到什么程度，哪些利益應(yīng)當(dāng)受到限制，應(yīng)當(dāng)限制到什么程度”。鑒于我國現(xiàn)有立法存在的不足和社會實際的需要，筆者建議應(yīng)在未來的《勞動合同法》中明確規(guī)定競業(yè)限制條款，并在立法中重點考慮以下問題：

（一）商業(yè)秘密的界定及其保護途徑

用人單位與勞動者簽訂競業(yè)限制條款，是為了保證自己的商業(yè)秘密不因為勞動者的離職而泄漏，那么，其擁有可保護的商業(yè)秘密就成了競業(yè)限制有效的前提條件。我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條第2款規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。即商業(yè)秘密包括：不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性和經(jīng)權(quán)利人采取保密措施四個要件。

這個定義基本上是成功的。后來的《刑法》援用了這一概念。司法實踐中也將此作為判斷是否構(gòu)成商業(yè)秘密及是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的標(biāo)準(zhǔn)。在《勞動合同法》中有必要重述商業(yè)秘密的概念。同時，還需要區(qū)分勞動者的一般知識和技能與用人單位的商業(yè)秘密的界線。勞動者在工作中可能會學(xué)習(xí)、掌握到一些知識、技術(shù)、經(jīng)驗，這已成為勞動者人格的一部分，與用人單位投入巨大的精力、財產(chǎn)取得的商業(yè)秘密不同，不應(yīng)該成為限制的范圍，但勞動者基于用人單位的商業(yè)秘密所形成的特殊的知識、技能則不包括在其中。

保護商業(yè)秘密，不僅在法律上重述，還要有在合同中約定的自由空間。勞動合同不同于其他一般民事合同的特殊性在于，勞動合同有其二重性。如果說訂立合同時雙方還是分別的主體，在合同談判中的地位取決于雙方的可替代性的話，那么合同生效后，勞動者與用人單位之間就建立了實際上的依附關(guān)系。而這種依附關(guān)系既不能只靠合同來維持，也不能僅靠法律的一般性規(guī)定。如果僅靠合同來維持，訂一個簡單的臨時雇傭合同就可以，沒有必要訂成本較高的勞動合同。如果僅靠法律來維持，則由于其涉及人身關(guān)系，勞動者與其勞動力合一，不好客觀的評價，難以窮盡。所以只能是利用法律和合同兩種方式來規(guī)制。

而且，法定義務(wù)與約定義務(wù)各有功能，并不重復(fù)。如：法定義務(wù)可以在沒有約定的情況下兜底，但約定義務(wù)可以具體化某項權(quán)利義務(wù)，其載體合同可作為日后訴訟法上意義極大的證據(jù)等。故合同條款對法律條文的重述是必要的，也是可能的。基于此理論推理，保密義務(wù)不僅要有單獨的設(shè)定法定義務(wù)的條款，還應(yīng)有約定保密義務(wù)的空間。

因此，用競業(yè)限制條款對商業(yè)秘密進行保護是重要的途徑。

商業(yè)秘密可因多種渠道而泄露，如加工承攬、買賣、委托代理等。在現(xiàn)實中，較為常見的是勞動關(guān)系中的勞動者離職后到與原用人單位有競爭關(guān)系的其他用人單位就職或者不就職但是與其訂立短期的雇傭合同而泄露原用人單位的商業(yè)秘密。為了防上勞動者泄露商業(yè)秘密，用人單位常常采用與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議的方式來保護商業(yè)秘密。對競業(yè)限制，我國目前尚無統(tǒng)一的法律、法規(guī)可供遵循，有關(guān)競業(yè)限制的規(guī)定散見于相關(guān)的法律、法規(guī)中。

用人單位與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議是保護商業(yè)秘密的一項有效措施。那么設(shè)立競業(yè)限制制度的必要性何在呢？有學(xué)者指出了這種必要性：這是為了對用人單位商業(yè)秘密進行周到保護。因為商業(yè)秘密具有復(fù)雜性、隱蔽性和模糊性，發(fā)現(xiàn)、舉證侵犯商業(yè)秘密行為非常困難，而違反競業(yè)限制，不僅容易發(fā)現(xiàn)，而且方便舉證。

此外，在競業(yè)限制約定中不能搞兩個“凡是”，即“凡屬于我公司生產(chǎn)經(jīng)營范圍內(nèi)的，凡是我公司的職工，在離職后均不得插手。”這將會因為違反公共政策，不正當(dāng)?shù)南拗苿趧诱叩膿駱I(yè)、就業(yè)自由權(quán)而導(dǎo)致該條款無效。

（二）競業(yè)限制的對象

一般認為，競業(yè)限制的對象應(yīng)是在原單位因職務(wù)關(guān)系接觸或者可能接觸商業(yè)秘密的勞動者。但是，實踐中勞動合同的簽訂，用人單位大多使用格式合同，并把競業(yè)限制作為格式合同條款，無論勞動者所從事何種崗位、是否能接觸到商業(yè)秘密都一概要簽訂，這對勞動者是極不公平的，是對勞動者的勞動權(quán)極大的侵害。這是用人單位用利強勢地位迫使勞動者接受的不合理條款，違反公序良俗，應(yīng)該予以否定。所以，法律應(yīng)明確規(guī)定競業(yè)限制的限制對象只限于可能接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的人員。如有學(xué)者指出，被限制競業(yè)的雇員或職工一般不是普通雇員或者職工，而是因為業(yè)務(wù)關(guān)系或者其他關(guān)系有機會（必然或者偶然）接觸商業(yè)秘密的人員。例如，公司的決策人員、文秘人員、財務(wù)人員、高級研究與開發(fā)人員、技術(shù)人員和處于關(guān)鍵崗位的技術(shù)工人、檔案保管人員、市場計劃與營銷人員、公關(guān)人員等。

（三）競業(yè)限制的行業(yè)

對競業(yè)限制的領(lǐng)域一定要定義清楚，更不能搞開放式的定義，如“本行業(yè)或相關(guān)行業(yè)”，那就無疑迫使勞動者轉(zhuǎn)行，等于事實上剝奪了弱勢勞動者的生計。應(yīng)該限于企業(yè)的核心競爭業(yè)務(wù)領(lǐng)域，而不能擴大到任職人員所熟悉的整個專業(yè)領(lǐng)域，不能規(guī)定為凡是原用人單位經(jīng)營的內(nèi)容勞動者就不可涉足。不能擴大至行業(yè)領(lǐng)域或者專業(yè)領(lǐng)域，其范圍應(yīng)當(dāng)與勞動者在原單位接觸或者可能接觸的商業(yè)秘密的范圍相適應(yīng)。而且，離職勞動者其保護范圍應(yīng)限定為重要的商業(yè)秘密。現(xiàn)實中，許多勞動者在以前工作中形成數(shù)個專業(yè)特長，但在原單位可能只形成某一專業(yè)特長，那么，原單位限制勞動者以其他專業(yè)特長就業(yè)。則違背了合理性標(biāo)準(zhǔn)。至于限制勞動者運用一般技能、知識和經(jīng)驗等的發(fā)揮之競業(yè)限制協(xié)議更是從根本上侵害了勞動權(quán)利，當(dāng)然無效。從保護勞動者的擇業(yè)自由權(quán)方面考慮，對于原單位已公開的信息和利用反向工程破譯的原單位的信息，即使該勞動者在競業(yè)限制期限內(nèi)予以利用，也屬于合法競爭行為，不應(yīng)受競業(yè)限制協(xié)議相關(guān)條款的限制。

（四）競業(yè)限制的地域限制規(guī)定

競業(yè)限制的地域限制也要合理，應(yīng)該限于與企業(yè)可能會發(fā)生競爭的地域范圍內(nèi)，而不能無限制的擴大。一般情況下，競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定競業(yè)限制的地域范圍。因為通常情況下，用人單位只在有限地域內(nèi)存在有關(guān)商業(yè)秘密的利益。如果離職勞動者在這一地域之外就業(yè)，嚴格說來與原用人單位并無競爭關(guān)系，所以用人單位不應(yīng)對之加以限制。當(dāng)然，由于現(xiàn)代社會大規(guī)模生產(chǎn)、銷售，產(chǎn)品可以在此地生產(chǎn)、在彼地銷售，所以商業(yè)秘密的地域范圍不易確定。尤其是全國性公司、跨國公司，其地域范圍可以是全國、全球。

（五）競業(yè)限制的時間限制規(guī)定

競業(yè)限制的期限不能太長，因為勞動者本人及其家庭的生活，依賴勞動報酬維持，若期限過長，則影響本人及家庭的生活。從時間的限制來說，我國的部門通知，地方條例等一般都規(guī)定不能超過三年，但應(yīng)該根據(jù)企業(yè)商業(yè)秘密的性質(zhì)來具體確定多長時間為宜。如產(chǎn)品、技術(shù)迅速更新?lián)Q代的高科技領(lǐng)域，限制時間就不應(yīng)該過長。而少數(shù)極特別的情況下，由于勞動者掌握的是企業(yè)的核心商業(yè)秘密，限制時間是長期的，甚至是終身的，但要給予其以優(yōu)厚的待遇。如可口可樂公司與掌握可口可樂配方的勞動者就訂有這樣的合同。但是這只是極少數(shù)的特例，應(yīng)該嚴格控制。

（六）合理的補償金及其支付問題

用人單位與離職勞動者簽訂的競業(yè)限制條款實質(zhì)上是對勞動者擇業(yè)自由的限制，也是對本單位競爭力的保護、以及勞動關(guān)系誠信度的強化。如果單純限制勞動者的競爭活動，而不對勞動者提供公平、有效的對價補償，必然會剝奪勞動者的擇業(yè)自由權(quán)、生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。因此，勞動者履行競業(yè)限制條款規(guī)定的義務(wù)，就有權(quán)利獲得相應(yīng)的合理的補償金。各國、各地的規(guī)定不同，一般是規(guī)定了補償數(shù)額的下限，如《德國商法典》第74條規(guī)定：只有業(yè)主有義務(wù)在禁止期間支付賠償并且在每一個禁止年度至少達到商業(yè)輔助人在上一個禁制年度所取得的約定給付的一半時，禁止競業(yè)才有拘束力。我國的一些地方性條例也有相應(yīng)的規(guī)定，如北京《中關(guān)村科技園區(qū)條例》第44條2款規(guī)定：“企業(yè)應(yīng)當(dāng)依照競業(yè)限制合同的約定，向負有競業(yè)限制義務(wù)的原員工按年度支付一定的補償費，補償數(shù)額不得少于該員工在企業(yè)最后一年年收入的二分之一”。至于經(jīng)濟補償費的具體金額，應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人斟酌勞動者原就業(yè)崗位的性質(zhì)與價值、同行業(yè)同級別勞動者的薪酬水平、競業(yè)限制的期限等因素協(xié)商確定。

關(guān)于補償金的支付，則應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個問題：

1．支付時間。考慮到現(xiàn)在有些用人單位巧立名目，主張平時所付報酬中就有部分是競業(yè)限制補償。這不利于保護勞動者權(quán)利，故應(yīng)將給付補償金的支付時間確定為“勞動合同終止或者解除的同時”，以防止用人單位不支付，延遲支付，或變相減少勞動者實際收入的情況發(fā)生。

2．支付方式。筆者傾向于采用“一次性支付”的辦法。因為如果允許采取分期支付的辦法，勞動者與用人單位解除勞動合同后，還需要與原用人單位交涉，產(chǎn)生糾紛的可能性大。同時“一次性支付”對用人單位也是有利的。因為如果分期支付，萬一有遲延，則勞動者可以以“用人單位未按照約定向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償”為由，主張競業(yè)限制條款或者競業(yè)限制協(xié)議失效，這樣對用人單位也存在一定的風(fēng)險。

（七）違約金問題

違約金為債務(wù)人約定于債務(wù)不履行時，對于債權(quán)人所應(yīng)為之給付。依各國立法有兩種性質(zhì)。其一以違約金為債務(wù)人不履行之制裁，稱固有意義之違約金。其他以之為損害賠償之預(yù)定。多數(shù)國家大都以損害賠償性質(zhì)的違約金為原則，懲罰性違約金為例外。制裁性違約金為確保債權(quán)的效力，“為對于債務(wù)不履行之私的懲罰”，債權(quán)人不僅可以要求履行還可以請求違約金，而損害賠償性質(zhì)的違約金是為了確定賠償額為目的，債權(quán)人只能請求本來之給付或請求違約金。

對于競業(yè)限制協(xié)議約定的違約金條款，我們認為其應(yīng)該是制裁性質(zhì)的，即其目的是為了確保債權(quán)的實現(xiàn)。如果勞動者違反了競業(yè)限制義務(wù)，原用人單位不僅可以請求其履行義務(wù)，還可以請求違約金。而且用人單位的商業(yè)秘密一旦喪失，就會帶來難以估量的損失，如果違約金為損害賠償性質(zhì)，則會產(chǎn)生巨額違約金。所以違約金的數(shù)額以可以保證債權(quán)的實現(xiàn)為適宜，不可太高。以雙方當(dāng)事人意思自治為原則，勞動者一旦違反了競業(yè)限制義務(wù)，就更受合同約定的拘束。但如果違約金規(guī)定過高，明顯不合理，使勞動者的生活發(fā)生困難的，法院可以根據(jù)正義公平原則酌減。

（八）新用人單位的責(zé)任

根據(jù)合同相對性原理，合同的效力只及于合同的當(dāng)事人。因此，如果新用人單位為善意第三人，沒有過錯，不知道勞動者與原單位的競業(yè)限制協(xié)議，則不承擔(dān)競業(yè)限制責(zé)任；如果新用人單位知道勞動者與原單位訂有競業(yè)限制協(xié)議，但并沒有因為雇用該勞動者而侵犯原用人單位的商業(yè)秘密的，不承擔(dān)責(zé)任，但這時新用人單位應(yīng)該舉證證明勞動者在新的工作崗位，不可能泄漏原單位的商業(yè)秘密。因為如果競業(yè)限制協(xié)議規(guī)定的領(lǐng)域限制比較廣泛，用人單位得知勞動者與原單位的勞動合同中訂有競業(yè)限制就不雇用他，會大大減少勞動者就業(yè)的機會，是不符合社會公共利益的。

但是新用人單位惡意的引誘勞動者攜帶原單位的商業(yè)秘密跳槽的除外，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第10條2款，“第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密”。此時，新用人單位與勞動者共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。為防止第三人惡意“挖角”，建議參照1995年5月10日原勞動部發(fā)布的《違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第6條規(guī)定，“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，除該勞動者承擔(dān)直接賠償責(zé)任外，該用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。連帶賠償?shù)姆蓊~不低于對原用人單位造成的經(jīng)濟損失總額的70%”，確定新用人單位的賠償責(zé)任。

（九）競業(yè)限制條款或者競業(yè)限制協(xié)議失效的條件根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定和實際情況，競業(yè)限制條款或者競業(yè)限制協(xié)議失效的條件可以包括：1.用人單位的商業(yè)秘密已公開；2.用人單位的商業(yè)秘密對其已經(jīng)沒有重大影響的；３．用人單位違反《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定解除勞動合同的；４．用人單位未按照約定向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)牡取?/p>

我們還需要討論兩個問題：

１．勞動者依法行使“即時解雇權(quán)”的情況下，競業(yè)限制條款或者競業(yè)限制協(xié)議是否失效？我國《勞動法》第32條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內(nèi)的；（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。”《勞動合同法》起草中，有觀點提出需要區(qū)分“隨時通知”和“立即解除”的情況，并將“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動”作為勞動者有權(quán)“立即解除”勞動合同的條件；同時，增加“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費”和“用人單位制定規(guī)章制度違反法律法規(guī)，損害勞動者利益的”為勞動者有權(quán)“隨時通知”解除勞動合同的條件。由此，在討論競業(yè)限制條款或者競業(yè)限制協(xié)議的效力時，是否也應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情況。

２．競業(yè)限制協(xié)議或條款缺乏對補償金數(shù)額及支付方法的約定，是否導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議整體無效？對此，《上海市勞動和社會保障局關(guān)于實施<上海市勞動合同條例>若干問題的通知（二）》第4條第（二）款規(guī)定：“競業(yè)限制協(xié)議對經(jīng)濟補償金的標(biāo)準(zhǔn)、支付形式等未作約定的，勞動者可以要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。雙方當(dāng)事人由此發(fā)生爭議的，可按勞動爭議處理程序解決。用人單位要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)按勞動爭議處理機構(gòu)確認標(biāo)準(zhǔn)及雙方約定的競業(yè)限制期限一次性支付經(jīng)濟補償金，勞動者應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)；用人單位放棄對剩余期限競業(yè)限制要求的，應(yīng)當(dāng)按勞動爭議處理機構(gòu)確認的標(biāo)準(zhǔn)支付已經(jīng)履行部分的經(jīng)濟補償金。”根據(jù)上述規(guī)定，勞動者在原單位未支付經(jīng)濟補償金時，并不享有立即解除競業(yè)限制協(xié)議的權(quán)利，而是可以要求原單位支付經(jīng)濟補償金。因此，在競業(yè)禁止協(xié)議沒有規(guī)定經(jīng)濟補償費的情況下，原勞動者仍有權(quán)要求被申請人就其競業(yè)禁止義務(wù)支付合理的經(jīng)濟補償；但經(jīng)濟補償條款之缺乏，不導(dǎo)致競業(yè)禁止協(xié)議整體無效。問題是這樣的規(guī)定對勞動者是否公平？這種規(guī)定實際上增加了勞動者的維權(quán)成本。

（十）競業(yè)限制協(xié)議的訂立方式

競業(yè)限制協(xié)議的訂立應(yīng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。它可以是勞動合同的一部分，也可以是一種相對獨立的合同。訂立時間可以在勞動關(guān)系建立時，也可以在勞動關(guān)系終止時。筆者主張參照德國商法第74條，規(guī)定竟業(yè)限制協(xié)議必須以書面形式訂立。一方面明確義務(wù)的具體內(nèi)容，從而限制用人單位濫用權(quán)利；另一方面從程序上加重用人單位責(zé)任，保護勞動者的合法權(quán)益。

而且可以利用集體合同的方式來訂立競業(yè)限制協(xié)議。這樣可以使得員工的力量與單位的力量平衡，使得競業(yè)限制協(xié)議充分的體現(xiàn)誠信原則。

結(jié)語

一個制度可能原本就存在著制度故意，即制度的設(shè)計者旨在通過設(shè)計達到某種目的。如競業(yè)限制條款對部分勞動者的自由擇業(yè)權(quán)在一定時間和范圍內(nèi)的限制；股東會上“股份多數(shù)決”的金錢民主；累積投票制度中對中小股東利益的關(guān)照等，都是立法者在權(quán)衡利弊和利益后希望達到的目標(biāo)。也有可能制度本身并沒有某種意圖，但在制度運行過程中，會出現(xiàn)制度過失，即制度運行后的結(jié)果與設(shè)計者想要達到的目的的相悖。在制度的發(fā)現(xiàn)和建構(gòu)過程中，具體到本文，在市場經(jīng)濟和科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展，人才競爭日益劇烈并導(dǎo)致人才流動加快的大背景下，如何認識和界定競業(yè)限制制度，如何建立一種有效的競業(yè)限制制度，在保護用人單位利益和勞動者個人權(quán)益之間進行有效的衡平等問題就很有現(xiàn)實意義。有關(guān)這方面的研究仍將繼續(xù)，我們將持續(xù)關(guān)注。