文章將圍繞該條的規定對登記與房地產轉讓的關系做一個總結性研討。一種觀點認為，土地使用權登記是土地使用權轉讓合同的生效要件，缺乏登記的土地使用權轉讓合同是無效的。另一種觀點則認為，土地使用權登記是土地物權變動的要件，而非土地使用權轉讓合同生效的要件，我們不能因為當事人沒有就不動產辦理過戶登記而認定合同無效。現實中很多法院在有關土地或房屋等不動產的轉讓合同中，就是基于此種模糊的認識而做出“因為土地使用權未登記，所以土地使用權轉讓合同無效”的判決的。關于房地產轉讓缺乏登記的效力的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

長期以來，我國的理論界和實務界在“土地使用權的變更登記與土地使用權轉讓合同效力的關系問題”上存在較大的爭論和分歧，現實中也沒有有效而明確的法律法規可以依循，因此也導致了不少的紛爭。最高人民法院審判委員會第1334次會議通過、2005年6月18日頒布、8月1日開始實施的《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下文簡稱《解釋》)在一定程度上為此種混亂和紛爭劃上了一個圓滿的句號，因為《解釋》第八條明確規定：土地使用權人作為轉讓方與受讓方訂立土地使用權轉讓合同后，當事人一方以雙方之間未辦理土地使用權變更登記手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。文章將圍繞該條的規定對登記與房地產轉讓的關系做一個總結性研討。

一、對《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條的前提性說明

(一)針對的問題

本款規定針對的是土地使用權的變更登記與土地使用權轉讓合同效力的關系的問題，即土地使用權的變更登記是否為土地使用權轉讓合同的生效要件。這是因為，有關土地使用權登記與轉讓合同生效關系，在我國的理論和實踐中存在著完全對立的兩種觀點。一種觀點認為，土地使用權登記是土地使用權轉讓合同的生效要件，缺乏登記的土地使用權轉讓合同是無效的。 另一種觀點則認為，土地使用權登記是土地物權變動的要件，而非土地使用權轉讓合同生效的要件，我們不能因為當事人沒有就不動產辦理過戶登記而認定合同無效。 兩種觀點的巨大差別導致法律實踐的混亂和人們在面對此問題時的手足無措，統一而合理的法律規則成為人們十分迫切的需求。本款規定就是這種需求的一種積極的回應。

支持第一種觀點的人理由主要在于：以土地使用權轉讓合同為諾成性合同而非實踐性合同論證物權登記不是土地使用權轉讓合同的生效要件,混淆了“合同成立”與“合同生效”這兩個不同的概念;土地使用權轉讓合同為諾成性合同只能說明權利登記不是轉讓合同的成立要件,而不能說明權利登記不是轉讓合同的生效要件;同時，物權登記也起到最終確立交易關系的作用,而不僅僅是一種物權公示。

持第二種觀點的人認為，由于我國的物權法還未制定出來，不動產登記制度尚不完善，各種規定散見于法律法規及行政規章中，比較混亂，容易使人形成“要式合同就是登記”、“不登記就不生效”的模糊認識。現實中很多法院在有關土地或房屋等不動產的轉讓合同中，就是基于此種模糊的認識而做出“因為土地使用權未登記，所以土地使用權轉讓合同無效”的判決的。但實際上，在目前施行的城市房地產管理法中，只規定了商品房預售合同應當報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案，也沒有規定登記后生效。如果將過戶登記做為買賣合同的生效要件，其負面效應是很大的，大量的房屋買賣合同在過戶登記以前均處于無效狀態，若一方不按約定履行過戶業務，另一方將無法主張對方承擔違約責任，只能要求對方承擔并不明確的締約過失責任，合同中的各種擔保也因主合同無效而隨之無效，不履行義務一方可以不受合同約束，被損害方的合法權益得不到相應的法律救濟，而不履行義務一方也得不到法律的懲罰，交易安全無法保障。這與民法的一般原則是相悖的。另外，如果一個合同不是依照生效之后再履行的順序去執行，而是在合同履行完畢之后才生效，這在學理上也講不通。[page]

(二)土地使用權轉讓合同的成立與生效關系模式探究

從民法的一般法理和《合同法》第44條至第46條規定來看，合同成立與合同生效是有區別的。合同成立是指當事人就合同的意思表示達成一致，這是一個事實問題。合同的生效是指合同必須具備一定的要件后，才能產生法律上的效力，是國家對合同效力的評價，是一個價值判斷的問題。 合同成立并不意味著合同生效。根據《民法通則》和《合同法》的規定，合同的生效要件一般包括：當事人具有相應的民事行為能力，意思表示真實，內容合法。 已成立的合同效力，有三種不同情況：一是依法成立的合同，成立時即生效;二是效力待定的合同;三是無效合同。合同法還規定一些特殊合同生效的特別要件，如法律、法規規定應辦理批準、登記等手續的合同。故合同雖然已經成立但卻可能因各種原因而未能生效或自始無效。。

而根據是否依當事人的意志決定，合同成立與生效的區別又可以分為兩類情形：一類是合同依法成立時即生效，以及當事人對合同的效力約定附生效條件、附生效期限，在條件成就、期限屆至時合同生效。在這類情形下，合同成立與合同生效都主要是涉及合同當事人的意志。另一類是合同成立后，還應當(法律法規的規定)辦理批準、登記等手續才生效。在這類情形下，合同的成立體現了當事人的意志，合同生效還體現了辦理批準、登記等手續的有關國家管理機關的意志。 即對合同生效要件有著特殊的要求，包括批準、登記等手續的辦理。

但在一般情況下，合同成立后就發生法律效果，如我國《合同法》第44條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。” 土地使用權轉讓合同雖說是一種特殊的合同，但其特殊只在于其標的物和權利變動方式的特殊，而不是合同有特殊的生效要件(如要求登記才能使合同生效)。因此，合同法有關合同成立與生效的一般理論也適用于土地使用權轉讓合同的情形。土地使用權轉讓合同的生效就應當按照《合同法》第44條第1款：“依法成立的合同，自成立時生效。”的規定，自土地轉讓合同成立之日起，就發生法律效力，其生效不需要登記等特別要件。于是，本解釋便明確地將登記排除在土地使用權轉讓合同生效的要件之外，也就是說，土地使用權轉讓合同不屬于合同法規定的經登記才生效的合同。

二、本條規定立法理由之詳解

(一) 物權變動的區分原則——法律制度設計合理化的理論基礎

“所謂區分原則，即在發生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，他們的成立生效依據不同的法律根據的原則。這一原則來源于德國民法，即德國法中的‘Trennungsprinzip’，或稱分離原則。”在中國，這一原則最早是由孫憲忠先生提出來的。 區分原則的建立不但符合物權為排他權而債權為請求權的基本法理，而且被民法實踐證明是一條分清物權法和債權法的不同作用范圍、區分當事人的不同法律責任的行之有效的原則。故中國臺灣地區民法、瑞士法等采納了這一原則。 本款規定將登記與合同效力分開，實際上也遵循了區分原則的基本要求。[page]

1、請求權與支配權的劃分是區分原則的基本前提

民法上的權利說到底，無非就是請求權和支配權的問題，其他權利都是附屬性權利或者說是附屬于請求權或支配權之上的權利。例如，抗辯權就是附屬于請求權的一項權利，是針對請求要么履行、要么不履行的抗辯，所以抗辯權不是一項獨立的權利。能夠成為獨立性權利的只有請求權和支配權。 從淵源上講，請求權與支配權的劃分承繼自羅馬法中的對人權與對物權的分類，并在潘德克頓學派編纂羅馬法過程中，利用其慣于抽象思維的優勢，發現了請求權和支配權的區別，為近現代民法做出了巨大的貢獻。請求權是指要求特定人為特定行為(作為，不作為)的權利，在權利體系中居于樞紐的地位。 請求權本身意味著，在權利目的實現的過程中，除了權利人之外，還必須有一個相對人，而且這個相對人只有具有積極配合的意思的時候，權利的目的才能夠實現。請求權的這一本質，決定了這種權利是一種相對權、對人權，即只能在相對人之間產生約束力、而不能對第三人產生排他性效力的權利類型，因此，一般來說債權便不需要以登記或交付等形式予以公示以保護交易的安全。請求權對于第三人沒有排斥性效力，所以在一個標的物上，可以同時存在多個請求權，這一點也被稱為請求權的平等性或者包容性。與此相反，支配權的實現僅僅有權利人自己的意思即可，這也就是說，權利人實現自己的權利的時候，是否行使自己的權利以及如何行使自己權利，都由權利人自己決定。正因為如此，支配權也被稱為絕對權、對物權、對世權、排他權。

支配權最為典型的形態是物權，請求權最為典型的權利形態是合同債權。于是，根據民法基本理論，我們看到，債權為相對權、對人權，具有相容性和平等性，就同一標的可設立數個債權，其間沒有行使上的優先與劣后之分。物權為絕對權、對世權，具有優先效力，就同一標的可設立內容不相沖突的數個物權，其間依其設立的先后確定行使的優先順序。同時，因物權具有對世性，其設立、變更和廢止必須采取可以使社會公眾了解的方式，方能客觀公正的產生對世性。此種方式，在不動產為登記，在動產為占有。

如果我們繼續沿著支配權與請求權基本分析出發，從權利變動的角度看，即把堅持這兩種基本權利的本質區別當作我們最基本的分析手段時，我們會清晰地看到，這兩種權利發生變動的法律根據也應該有本質的不同。請求權因為只在當事人之間產生法律上的約束力，對當事人之外的第三人沒有效力，所以請求權的生效，并不以第三人知曉為必要條件——只要當事人之間達成協議即可。因此，一項請求權的變動生效，只需要當事人之間達成協議，當事人之間意思表示一致時，就會在當事人之間產生請求權性質的約束力。而不以不動產登記和動產的交付等公示為必要條件。因為，買賣合同只是在當事人之間產生約束力，而且合同成立時可能沒有物、也可能沒有物的處分權，所以不能進行不動產登記和動產交付，即物權公示。這種發生請求權、債權效力的合同，在法學上被稱為“負擔行為”或者“義務行為”。 而那種與負擔行為相區別的產生支配權、發生物權變動的行為則為法學上的“處分行為”。由此可見，請求權和支配權的劃分是負擔行為-處分行為的二元區分原則的前提與基礎。[page]

2、負擔行為與處分行為的劃分是區分原則的實質內容

如上所述，沿著請求權和支配權的權利劃分模式，我們在權利變動中得到的是負擔行為與處分行為的區分。所謂負擔行為(Verflichtung sgeschaft)，又稱為債權行為，是指在權利上設定義務的行為，其中的意思表示僅是設定債權債務的意思，其結果僅是債權債務的變動，并不發生物權變動的效力。負擔行為可為雙方行為，如買賣契約的訂立出賣人負交付標的物的義務，買受人享有請求對方交付標的物的權利;負擔行為亦可為單方行為，如遺贈財產之遺贈行為。而處分行為(Verfügungen)就與負擔行為不同，它并不以產生請求權的方式，為作用于某項既存的權利作準備，而是直接完成這種作用行為。

一般認為，負擔行為與處分行為的區分來自于物權行為理論。該理論認為：在一項以移轉標的物所有權為目的的買賣合同中，存在著兩種性質不同的行為：一是負擔行為，二是處分行為。確定各自的效力時，物權行為理論貫徹三個原則：一是分離原則(Trennungsprinaip)，即在此類合同中，負擔行為和處分行為為兩個法律行為，前者為原因行為，后者為物權行為，各具有獨立的意思表示和成立方式;二是抽象原則(Abstraktionsprinaip)，即兩個法律行為均依據其自身要件生效并發生各自的結果，原因行為的無效或撤銷并不導致物權行為的無效，物權行為的無效亦不導致原因行為的無效;三是形式主義原則，即以公示的形式體現物權行為中的合意，以公示作為物權行為生效要件之一，并以公示作為對抗第三人和保護交易安全的方式。 據此，負擔行為和處分行為各自有其獨立的生效要件而相互區分。在負擔行為，其要件有三：一是當事人有相應的民事行為能力，二是意思表示真實，三是不違反公序良俗原則;在處分行為，其要件為：一是處分人有處分權，二是有移轉物權之合意，三是登記。就其效力而言 ，負擔行為有效僅設立債權債務，處分行為生效發生物權變動的效力，而且，兩個行為的效力并不相互聯結。負擔行為之無效不導致處分行為的無效，處分行為之無效亦不導致負擔行為的無效。

因此，在土地使用權轉讓合同中，也存在負擔行為(債權合同行為)和處分行為(物權行為)的劃分，而這兩種行為的生效要件是不同的。土地使用權轉讓的債權合同的生效只需符合合同法和民法通則所規定的一般生效要件即可，而無需具備土地物權變動這一處分行為的要件：登記、有處分權、物權合意。土地使用權未辦理變更登記并不影響土地使用權轉讓合同的效力，登記不是土地使用權轉讓合同的生效要件。 最高院司法解釋的本款規定得到了精當而深刻的物權變動的區分原則的支持，蘊含豐富的法理元素，值得稱道。因為，不動產物權變動僅是不動產物權移轉債權合同履行效力所致，不動產物權登記也是合同的履行行為，其法律效力是發生不動產物權的變動，本質上并不影響合同的效力判斷。因此，沒有進行不動產物權登記，只是未能發生物權變動，而不能否認有效成立的合同的效力。那種將登記作為土地使用權轉讓合同生效要件的觀點顯然混淆了負擔行為與處分行為的區分，違背了請求權與支配權的劃分和物權變動區分原則的基本要求。沒有區分原則的理論支持，要在中國建立合理的土地使用權轉讓制度和物權制度，本身就是一種奢望。[page]

(二)利益衡量的結果——兩種模式優劣之實證考察

拋開以上精深的理論劃分模型不論，單從實踐出發，我們也可以將不動產登記與債權合同生效的關系模式作一個簡單的歸類：登記為合同生效要件的模式和登記非為合同生效要件的模式兩種。而后者又可以根據采“區分原則”還是采“合一原則” 具體分為登記為物權變動的要件和登記為對抗第三人的要件兩類。但不管是采法國和日本的債權意思主義(登記對抗)，還是采德國的物權意思主義(登記生效)，都不意味著將登記作為合同生效的要件;而只有債權形式主義這一非驢非馬的模式，才要求合同的生效以登記為必要。當然，中國有理由采取德法等模式之外的立法模式，將登記作為債權合同的生效要件，但必須要有充足理由的支持，例如，這樣做符合公平原則并能促進大多數人的利益和形成良好的社會秩序。因為，我們始終認為，社會公平與利益平衡是決定法律制度如何設計的最終標準。因此，我們將在下文對登記是否為合同生效要件的模式進行利益的對比與衡量，以期得出有益于立法參考之結論。但由于法日的債權意思主義(登記對抗)模式已基本為中國的立法和司法實踐所拋棄，對其分析便不具有典型意義，因此，下文只就登記為合同生效要件和登記為物權變動的要件(德國物權意思主義)的不同模式的相關利益進行對比衡量。

1、登記為合同生效要件和為物權變動要件的利益對比

(1)、登記作為債權合同生效要件的情形。如果登記為合同生效的要件，則合同雙方當事人依法所達成的意思表示一致的協議，就不能在正常成立后發生有效合同的效力。A損害合同的理論基礎。合同無效的后果是，合同不能正常履行，合同當事人的合理期待落空，而期待是整個合同法的立足之本，不保護當事人的合理期待也就是使人們對合同法的價值產生懷疑。B對賣方來說，在后果方面，無效導致合同自始無效，賣方應返還財產，但不承擔違約責任。此優先保護了賣方的利益，但同時也(a)過分放松了對賣方的要求，合同無效使其可輕松脫身(導致賣方經常惡意不予登記使合同無效)，并產生惡性循環，賣方故意不登記或阻撓登記的可能性增大。(b)并且，合同無效的后果也可能對出賣人不利。因為，買受人同樣也可以主張因合同未予登記而無效，從而損害出賣人的信賴及利益。 C對買方來說，未為登記的合同無效的事實，使其合理的信賴落空。無效就意味著他不能通過追究賣方的違約責任獲得救濟，而根據合同法的規定，我國對違約責任采取無過錯責任原則，因此違約責任的救濟是最為方便和快捷的，因此，無效就使買受人喪失了此種對買受人來說最為有效的救濟途徑，不符合社會正義的原則。買受人只能在出賣人有過錯的情況下，通過追究出賣人的締約過失責任(在此為導致合同無效的責任)以獲得救濟，但締約過失責任是一種過錯責任，要求原告主張者就其主張舉證，這無疑加重了買受人的責任，并為其利益的救濟增加了重重困難。[page]

(2)、登記作為物權變動要件的情形。相反，如果登記為物權變動的要件，而非合同生效的要件，則不登記合同還是有效的，只是合同標的物的物權不發生轉移。則此時，A保護合同的理論基礎-合理信賴和期待的問題。合同是基于當事人的信賴或信用產生的，合同法是對人們預期利益的承認和保護的法律規則。 因此，承認債權合同只因當事人的意思一致而成立生效，而否認登記對合同效力的影響，本身就是在保護合同法的基本的理論前提。況且，買受人(如果出現第三方，則他很可能成為第三人)是整個合同交易秩序的核心，保護買受人的期待也就是保護了整個交易的秩序。B買受人的利益可得到最有效的保護。買受人可以通過要求出賣人為登記的物權行為(物權請求權)，從而完全實現合同的履行。或者在出賣人違反合同，如一物二賣的情況下，直接要求出賣人承擔違約責任，由于違約責任的無過錯歸則性，買受人可以獲得最充分的保護和救濟。同時，由于在一般情況下，物權的出讓人常常在物權變動中居于經濟的優勢，而物權的受讓人常常居于劣勢，物權出讓人的違約可能性較高;物權的受讓人包括大量的消費者，故采納物權變動與合同生效的區分，將登記排除在合同的生效要件之外，也符合實踐公正。

可見，說到底，本規定還是關系到利益平衡和保護取向的問題，到底是優先保護出賣人的利益還是優先保護買受人的利益。當然，現代國家一般在合同關系中都保護買受人的合理期待(expectation)，這是合同法的理論基礎問題。將登記視為物權變動的要件而不視為合同生效的要件，對當事人權利義務的平衡更為合理，優先保護了合同相對人的利益，因為買受人作為合同的相對人是整個交易秩序的重要組成部分，應當對其期待和信賴加以保護，以維護通過合同建立起來的交易秩序的安全。

(三)結論

因此，登記只是不動產物權變動的生效要件，而不是不動產物權移轉合同的生效要件。我們應當明確登記的物權制度屬性，正確區分不動產物權移轉合同的生效要件和物權變動的生效要件。對于依法生效的不動產移轉合同，不登記則不生物權變動的效力，同時也不能對抗善意第三人。最高院的本項司法解釋就是嚴格貫徹物權變動的區分原則的結果，將登記排除在土地使用權轉讓合同的生效要件之外。建議將來在制定物權法時，也應規定：如果當事人未就不動產物權的轉移及時辦理登記手續的，只要合同合法有效，應當允許當事人繼續補辦登記;如果出賣人違反合同規定，“一物二賣”，并辦理了不動產物權變動登記的，買受人則不能要求繼續補辦登記，但可以要求出賣人承擔違約責任。[page]

其實，我國最近的立法文件已經開始轉向。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第9條規定：“依照合同法第四十四條第二的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準登記手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準登記手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定辦理登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”可見，《最高人民法院關于審理國有土地使用權轉讓合同及相關糾紛案件適用法律若干問題的解釋》有關登記不是土地使用權轉讓合同生效要件的規定，也是對過去有益立法的承繼。

三、關于該條規定的比較分析

(一)本解釋通過前的相關立法規定

中國此前的現行法的規定基本上認為登記為不動產轉讓合同的生效要件，從而導致買受人的利益得不到完善的保護，同時也放縱了出賣人的隨意違約行為，并形成惡性循環。

1、《城市房地產管理法》第35條規定：“房地產轉讓、抵押，當事人應當依照本法第五章規定辦理權屬登記。”《城市私有房屋管理條例》第6條規定：“…… 房屋所有權轉移或房屋現狀變更時，須到房屋所在地房管機關辦理所有權轉移或房屋現狀變更登記手續。”言下之意是，不動產交易要以登記為要件，具體來說就是不動產交易是“合同不登記不生效”，不是“物權不登記不生效”，因此，如果當事人簽訂的不動產買賣合同沒有登記，該合同就被判定為無效。

2、我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第19條規定：“土地使用權轉讓是指土地使用者將土地使用權再轉移的行為，包括出售、交換和贈與。”第25條規定：“土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權轉讓，應當按照規定辦理過戶登記。”“土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權分割轉讓的，應當經過市、縣人民政府土地管理部門批準，并依照規定辦理過戶登記。”因此，如果采用文義解釋和體系解釋方法，應當做出上述債權行為的生效必須以登記為要件的解釋。 與物權變動的區分原則相背離。

3、《中華人民共和國擔保法》第41條規定：“當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”而擔保法第42條所規定的財產包括：土地上定著物的土地使用權、城市房地產、鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物、林木、航空器、船舶、車輛、企業的設備和其他動產。也就是說，在這類財產的抵押中，抵押合同這種債權行為以登記為其生效要件。如果沒有登記，則抵押合同不生效。近年來，隨著我國學者對大陸國家民法理論日益深入的精研和繼受，這一法律規定便受到愈來愈多的批評。 當然，“抵押合不登記不生效”法律規則也不是沒有支持者，法律實踐的大量律師便因其“守法”本性而將該規則視為定規，尊為成理。[page]

4、最高人民法院審判委員會第777次會議討論通過1995年12月27日法發(1996)2號文件印發的《最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》中盡管有第12條：“轉讓合同簽訂后，雙方當事人應按照合同約定和法律規定，到有關主管部門辦理土地使用權變更登記手續，一方拖延不辦，并以未辦理土地使用權變更登記手續為由主張合同無效的，人民法院不予支持，應責令當事人依法辦理土地使用權變更登記手續。”和第13條：“土地使用者與他人簽訂土地使用權轉讓合同后，未辦理土地使用權變更登記手續之前，又另與他人就同一土地使用權簽訂轉讓合同，并依法辦理了土地使用權變更登記手續的，土地使用權應由辦理土地使用權變更登記手續的受讓方取得。轉讓方給前一合同的受讓方造成損失的，應當承擔相應的民事責任。”的規定，使人認為其將債權行為和物權行為分開，并排除了登記在債權合同生效中的作用。但第14條卻又明確規定：“土地使用者就同一土地使用權分別與幾方簽訂土地使用權轉讓合同，均未辦理土地使用權變更登記手續的，一般應當認定各合同無效。”因此，在《最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》的規定中，登記為土地使用權轉讓合同生效要件的觀點并沒有得到實質改變。

顯然，現行法律和司法解釋的上述規定不適當地擴大了登記的效力范圍，把登記作為不動產物權移轉合同的生效要件，誤解了登記的制度屬性，“混淆了物權和債權法律性質的區別，混淆了物權變動和債權變動在法律根據方面的區別” ，違背了物權變動的區分原則的基本法理和基本要求，導致當事人利益的不平衡和社會秩序的不穩定。與物權變動的區分原則相悖。不動產物權移轉合同，是以移轉不動產物權為內容的債權合同，屬諾成性合同，該合同只要具備書面形式、主體適格、意思表示真實、不違反法律或社會公共利益的生效要件，便在訂約當事人之間發生法律效力，即發生債權，當事人開始享有債權法上的請求權。依據合同的規定，不動產物權的出賣人有義務轉移不動產物權，其在法定期限內應協同買受人前往登記機關辦理物權變動登記手續，而買受人則有義務向出賣人支付價款，并有權請求出賣人交付不動產、及時與自己前往登記機關進行登記。不動產物權變動僅是不動產物權移轉債權合同履行效力所致，不動產物權登記也是合同的履行行為，其法律效力是發生不動產物權的變動，本質上并不影響合同的效力判斷。因此，沒有進行不動產物權登記，只是未能發生物權變動，而不能否認有效成立的合同的效力。[page]

(二)與德國法、法國法、日本法的比較

由于登記與債權合同的生效問題直接關系到物權變動的模式問題，因此，我們對“登記是否為債權合同生效要件”的比較法考察就涉及到了世界范圍內的物權變動的立法模式問題。從大陸法各國的規定來看，在物權變動的模式上存在三種不同的立法模式，即物權意思主義、債權意思主義和折衷主義(債權形式主義)三種模式。

1、法國法和日本法中的債權意思主義

所謂債權意思主義的物權變動模式，是指除了當事人的債權意思之外，物權變動無需其他要件的物權變動模式。以買賣合同為例，標的物所有權的轉移，以當事人之間的買賣合同為根據，純粹取決于當事人的自由意志，既不需要交付或登記行為，也不需要獨立于買賣合同的物權行為。該模式為法國和日本所采納。如《法國民法典》第711條規定：“財產所有權，因繼承、生前贈與、遺贈以及債的效果而取得護移轉。”第938條規定：“經正式承諾的贈與依當事人間的合意而即完成;贈與物的所有權因此即移轉于受贈人，無須再經現實交付的手續。”第1583條規定：“當事人雙方就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權也于此時在法律上由出賣人移轉于買受人。”除了所有權的變動外，就他物權的設定，也都僅以當事人的債權意思為根據，即使是不動產物權變動，登記也僅是對抗第三人的要件，并非不動產物權變動得以發生的要件。而《日本民法典》第176規定：“物權的設定即移轉，只因當事人的意思表示而發生效力。”以及第177條和178條有關登記對抗的規定。這些規定都是公認的日本民法采債權意思主義物權變動立法模式的證據。

當然，正是由于法國物權交易法建構的基礎是特定物交易，所以才有了“特定物買賣合同，標的物的所有權在合同生效時轉移”的法律規定，并從此確立了物權變動的債權意思主義模式。在這種模式下，不承認物權與債權的區分，不承認物權變動與債權變動的法律根據的區分，它以一個廣義的“泛法律行為”作為根據，來支持“廣義財產權利”的轉移。這種立法，也就是所說的“合一原則”(Konsensprinzip)或者“合一主義”的立法模式。 登記在其中所起的作用是對抗第三人的要件，而不是物權變動的要件，也不是債權合同生效的要件。

2、德國法和我國臺灣地區法中的物權意思主義

所謂物權意思主義，是指債權合同只能發生債權法上的權利義務關系，而要發生物權的變動，還必須需要獨立的物權合同和物權意思，當然，這種物權意思通常是通過一定的形式表現出來的。在不動產，此形式為登記;在動產，此形式為交付。物權意思主義物權變動模式始于德國，我國臺灣立法也已將其全面繼受。如《德國民法典》第873條規定：“為轉讓一項地產的所有權，為在地產上設立一項物權以及轉讓該項物權或者在該物權上更設立其他權利，如法律沒有另行規定時，必須有權利人和因該權利變更而涉及的其他人的合意，以及權利變更在不動產登記簿上的登記。”第929條第1款規定：“為轉讓一項動產的所有權，必須由物的所有人將物交付于受讓人，以及雙方就所有權的移轉達成合意。”而我國臺灣地區的民法典第758條規定：“不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。”第761條第1項規定：“動產物權之讓于，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，于讓于合意時，即生效力。”這就是大陸法國家中采物權意思主義模式的立法例。[page]

由于物權意思主義的立法模式把一個交易區分為物權變動和債權變動，并為它們建立不同的法律根據的原則，因此，它也被稱為“區分主義”(Trennungsprinzip)或區分原則的調整模式。 一般認為，這種立法模式是比較符合法理科學的，其實踐的結果能夠得到各個方面的承認。但是，由于我國法學界長期以來對這種理論不切實際的批評，人們不了解這種理論，以為它既難以理解又不公平，其實這完全是誤解。

3、所謂債權形式主義的模式

所謂“債權形式主義”的立法模式，又被稱作“折衷主義”的立法模式，是指遵循“不動產合同不登記不生效，動產合同不交付不生效”規則的立法模式。一般來說，債權形式主義并非一種嚴格的物權變動的模式，因為其所遵循的“不動產合同不登記不生效，動產合同不交付者不生效”的規則，旨在直接確定登記和交付是否為債權合同的生效要件問題，其對物權變動的規定和影響都是間接的。在世界上只有中國現行立法承認，大陸法系沒有其他國家承認。但是為什么我們的立法采納了這一規則?原來，這一規則是日本學者創造的。日本民法制定之初，采納的是法國民法的“合一主義”規則，依據一種統一意思表示或者法律行為統一地達到債權變動和物權變動的目的。雖然日本民法在形式上也采納了物權與債權的區分，但是在這兩種有本質區別的基本民法權利變動的法律根據方面卻沒有區分。 因此，日本法在法理上和實踐上是有重大漏洞的。日本學者后來看到了這一點，他們大約在20世紀早期的時候提出，將“合一主義”與“區分主義”相折中的理論，既采納法國法統一意思表示達到統一財產權利變動的做法(他們以為這種做法具有增強法律親民性的優點)，又采納德國法物權變動以不動產登記和動產交付作為要件的做法(這樣做來保障交易安全)。所以，這種觀點被稱為“折衷主義”，也被稱為“債權意思的形式主義”，即“統一地依據債權的意思、同時又使這種意思依據不動產登記和動產交付的形式而生效的立法理論”。 但是，這種理論尚沒有被日本法采納，卻由于日本法學界某些學者的大力推崇和我國一些學者欠缺精深的法理思考的緣故，我國擔保法、房地產法以及最高法院的司法解釋采納了這種理論(我國某些法學研究人員認為瑞士和奧地利民法也是采納這種模式的觀點，也不是事實。 )。所以，在我國擔保法中，出現了“抵押合同不登記不生效”的規則(另外質押權部分也采納了“不交付不生效”的規則)。擔保法的這一規定，在實踐中產生了十分消極的后果。所以，世界上在大陸法系內，只有我們中國立法采納了這種有重大缺陷的理論。這一點實在是十分遺憾的。[page]

可見，從世界發達國家的立法模式來看，沒有哪個國家是采取債權形式主義的折衷立法模式的，因為此種模式存在巨大的缺陷。不管是采取債權意思主義的法國法、日本法還是采取物權意思主義的德國法，它們在登記對合同的效力影響上，規定是一致的，即都不承認合同會因為未予登記而無效。而只是在所有權轉移、物權變動上的差異。因此，無論我們采何種主義，在沒有登記的情況下，土地使用權轉讓合同都是有效的。所以，我國采取以登記為土地使用權轉讓合同生效要件的立法模式也是一種錯誤。

四、典型案例分析

本部分主要通過對現實中發生的兩個判決結果完全相反的案例來分析最高院的本條司法解釋采取物權變動的區分原則和將登記排除在債權合同生效要件之外的重大意義。

(一)將登記作為土地使用權(房屋)等不動產轉讓合同的生效要件的案例及其分析

本案是2002年8月中央電視臺財經欄目報道的發生在武漢的“一房多賣”的案件。武漢一個房地產開發商僅開發了139套商品房，結果這個開發商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。但是在這36個買受人將開發商告到法院后，法院卻判定這36份買賣合同無效。我們學習法律的人都知道合同無效的意義，就是不能產生當事人所期待的結果，當事人不受合同的約束。因此，按法院的判決，該案中的開發商并不受合同的約束。結果這36個買受人不僅未得到合同約定的房屋，而且其依照合同具有的其他保護性權利也喪失了。法院的判決引起這36個買受人的強烈不滿。這36個老百姓搞不懂，為什么我們簽訂的合同和其他買受人簽訂的合同，不管是內容和訂立合同的方式都是一樣的，而人家的有效，我們的卻無效?我們為什么不能主張合同權利?法院給這些老百姓的答復是，根據最高人民法院的司法解釋以及我國房地產管理法的規定，不動產的買賣合同不經登記者不生效，所以這些合同當然無效。

如前所述，“合同不登記不生效”的規則普遍存在于我國的《城市房地產管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《擔保法》和《最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》的司法解釋中，從而對我國的司法實踐產生了大而不利的影響。因為，從民法法理上看，這個案件的處理涉及到物權和債權兩個民法上的基本概念，根據債權作為請求權、相對權的性質，債權行為不需要公示，因此買賣合同并不需要登記。且依物權變動的區分原則的要求，債權負擔行為并不需要登記等公示方式，只要當事人就合同的內容達成一致，債權合同便發生法律約束力，當事人就應當遵守。現在法院要求債權行為也要公示，要求債權合同的生效必須以登記等公示方式的具備為要件，將物權變動的根據與債權變動的根據混在一起，導致交易規則的混亂和不公正，這便違背了物權變動中區分原則的基本法理，損害了債權關系中遵守合同的當事人的正當利益，并不適當地保護了任意撕毀合同一方的不當利益。[page]

(二)不將登記作為債權合同生效要件的案例分析

2002年12月8日，原、被告雙方協商后，由被告出具一份買房合約給原告，其主要內容是：被告自有房屋一幢，以人民幣283000元的價格出賣給原告，定金人民幣10000元，在12月15日前房款兩清，違約方按房價的20%支付違約金給對方。原告當即交付給被告定金人民幣10000元。在原告要交納房價給被告時被告反悔，不同意將該房屋出賣給原告。原告主張該買賣合同是合法有效的，被告應按合同約定履行義務，要求被告雙倍返還定金，并支付違約金的責任。被告辯解該房屋的價格遠遠超過人民幣283000元，被告雖然在買房合約上簽名的，但原告未簽名，該合約只是收取定金的憑據，而不是房屋買賣的書面合同，且雙方沒有到房產部門辦理過戶登記手續，是無效的合同，我只同意返還定金人民幣10000元。一審法院經審理認為，被告將自有的一幢房屋出賣給原告，且收取后原告的交納的證約定金10000元，雖然被告出具給原告的買房合約上沒有原告的簽名，但原告始終承認該合約，該合約是原、被告雙方真實的意思表示，是合法有效的。雖然原告、被告之間的房屋買賣未辦理產權過戶登記手續，但并不影響合同該房屋買賣合同的成立。后被告提出反悔，拒絕出賣該房屋，構成違約，被告應當承擔違約的民事責任。據此判決：被告應返還給原告定金10000元和償付給原告違約金56600元。

與本部分第一個案例相反，本案中的法院并沒有受到我國既有的不當法律文本和司法實踐的影響，而是依據債權合同的特性和其一般的生效要件來判斷房地產買賣合同的效力問題，從理論上說是與物權變動中的區分原則相暗合，從實踐角度來看，則十分有效地保護了此類買賣合同中買受人的利益，為在中國實現合理而公正的法律規則與制度做出應有的貢獻。