理由是：一、原告付給被告的10000元人民幣是“訂金”，不是“定金”。首先，被告出具給趙某的收據中使用的是“訂金”這一概念。而定金能通過“定金罰則”對債的成立和債的履行提供擔保。我國《擔保法》第九十一條規定，“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%”。”而對訂金給付數額，法律沒有限制，完全由當事人自由商定。在理論界，有人認為定金的根本性質是對債的成立和履行的“擔保性”。關于萬元“訂金”該給誰的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

【案情】

趙某得知張某有一套住房出售，便于2008年10月3日付給張某人民幣10000元，張某于當日出具了一張收據給趙某，該收據載明：收到趙某訂金10000元;房屋每平方米1200元;趙某于當年11月底前交清房款后雙方簽訂房屋買賣合同。后趙某因故不愿購買該房屋，要求張某退回10000元訂金，遭張某拒絕。2008年11月28日，趙某向法院起訴，要求張某返還訂金10000元。

【分歧】

對本案的處理有三種不同意見：

第一種意見：原告趙某有權要求被告張某退回10000元訂金，法院應支持原告的訴訟請求。

第二種意見：原告趙某無權要求被告張某退回10000元訂金，法院應駁回原告趙某的訴訟請求。

第三種意見：被告在訂金收據中已寫明了房屋價格及價款的支付期限，原告收下了該收據，說明原、被告已就合同的標的、價款、價款的支付時間等合同的主要條款協商一致，雙方之間已經形成了房屋買賣法律關系。10000元訂金已轉化為房屋價款。原告不在約定時間內支付購房款，已構成違約。原告應繼續履行合同，付清剩余價款。

【評析】

筆者贊同第一種意見。理由是：

一、原告付給被告的10000元人民幣是“訂金”，不是“定金”。首先，被告出具給趙某的收據中使用的是“訂金”這一概念。 “訂金”與“定金”雖然只是一字之差，但是有嚴格的區別的，主要表現在以下幾個方面： 1、兩者的性質不一樣。定金是一個法律概念，而訂金只是一個習慣性用語，不是法律概念。定金合同(包括定金條款)是主合同的從合同，除非當事人有特殊約定，其效力受主合同的制約;而當事人對訂金的約定卻是主合同的組成部份。2、二者的功能不同。訂金僅具有預付款性質，不具有擔保合同簽訂和合同履行的功能。而定金能通過“定金罰則”對債的成立和債的履行提供擔保。3、兩者法律后果不同。訂金給付后，如合同沒有成立，給付方可收受訂金，收受方應如數退還訂金(當事人另有約定的從其約定);合同成立后，訂金直接抵作合同價款。而定金交付后，如定金給付方拒絕訂立合同或合同生效后不履行合同，則無權要求返還定金;收受定金方拒絕訂立合同或合同生效后不履行合同，則應當雙倍返還定金。定金只有在債務履行后，才能抵作價款或者收回。4、對給付數額的限制不一樣。給付定金數額的多少，在我國是有一定限制的。我國《擔保法》第九十一條規定，“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%”?！稉７ā匪痉ń忉屢话俣粭l規定，“當事人約定的定金數額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。”而對訂金給付數額，法律沒有限制，完全由當事人自由商定。其次，原、被告未約定這10000元訂金具有定金性質。定金的根本性質是“違約制裁性”。 說到這里，筆者尚需說明一個問題。在理論界，有人認為定金的根本性質是對債的成立和履行的“擔保性”。對此一說，筆者不敢茍同。筆者認為，定金的擔保功能是通過對債務人(包括自然人、法人、其他組織)不履行約定債務進行制裁來實現的。也就是說，“制裁性”是定金的根本屬性，“擔保性”只是定金的功能。當事人作出怎樣的約定，才可以認定該訂金具有定金性質呢?筆者認為，一是要約定訂金具有“違約制裁性”;二是所約定的制裁效力要等同于“定金罰則”，即要約定這樣的內容：給付訂金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還訂金;收受訂金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還訂金。否則，我們不能認定該訂金具有定金性質。本案中，被告在收據中使用的是“訂金”這一概念，又沒有任何證據證明這10000元訂金具有定金性質。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百一十八條關于“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持”的規定，被告負有將10000元訂金返還給原告趙某的義務。

二、原告不與被告訂立房屋買賣合同沒有過錯。被告出具給原告的訂金收據載明“趙某于當年11月底前交清房款后雙方簽訂房屋買賣合同。”從該收據內容，我們不難看出，原、被告訂立房屋買賣合同，建立房屋買賣法律關系是有條件的，這一條件是“趙某于當年11月底前交清房款”。從民法理論上講，本案中的“簽訂房屋買賣合同”是一個附條件的民事法律行為。我國《民法通則》第六十二條規定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所付條件時生效。”原告沒有交房款給被告，“簽訂房屋買賣合同”的條件并未成就，它還未形成為原、被告的法律義務。原告不與被告簽訂房屋買賣合同理由是正當的，不存在締約方面的過錯，因而也不能發生損害賠償問題。

三、原、被告之間也未形成事實上的房屋買賣法律關系。第三種意見武斷的認為，原告收下被告的收據并支付訂金說明了原告對被告的要約作出了承諾，雙方之間已經形成了房屋買賣法律關系，筆者認為是錯誤的。事實上，原、被告之間根本沒有形成房屋買賣法律關系。原告付給被告10000元“訂金”和被告收受該筆訂金兩個行為，證明了原、被告之間具有買賣房屋的意向這不容否認，但我們不能憑當事人僅有買賣房屋的意向就推斷為當事人之間已形成房屋買賣法律關系。從本案事實我們可看出，原告付給被告10000元“訂金”，只是表明原告希望被告將房賣給自己，至于出賣條件怎樣則有待被告明示。原告的這一行為符合要約邀請的法律特征，屬于要約邀請。被告收受原告給付的訂金只是證明了被告接受了原告的要約邀請。從本案的事實看，是被告提出的要約，其要約的內容是：“房屋每平方米1200元;趙某于當年11月底前交清房款后雙方簽訂房屋買賣合同”。被告這一要約規定了三方面的內容：1、房屋的價格(每平方米1200元);2、要求原告作出承諾的期限(2008年11月底前);3、原告承諾的方式為一種行為(交清房款)。依照法律規定，受要約人對要約有承諾或不承諾的權利，只有受要約人對要約人作出有效承諾，才會在當事人之間產生某一法律關系。所謂“有效承諾”是：1、承諾內容與要約內容一致;2、承諾雖對要約內容有變更，但所作的變更不是實質性的，即承諾沒有對合同的標的、數量、質量、價款或者報酬、履行地點和方式、違約責任和解決爭議的方法等作出變更。本案中，原告在2008年11月28日要求被告退回訂金，說明原告已拒絕對被告的要約作出承諾，因而也就談不上與被告之間形成了房屋買賣法律關系問題，更談不上原告違約問題。 [page]

四、本案中，原、被告也為作出諸如類似“原告不買被告房屋即喪失請求返還訂金的權利”的約定。

綜上所述，筆者認為，第一種意見是正確的，第二、三種意見是錯誤的，法院應依法判令被告張某將10000元訂金退回給原告趙某。

作者：江西省蓮花縣人民法院 丁育林