不少地方反映了一些市轄區及設立的各類開發區管理委員會出讓土地的情況和問題。對開發區管理委員會能否作為國有土地使用權出讓主體的問題，國土資源部認為開發區管理委員會不具備土地使用權出讓的主體資格。對開發區管委會作為出讓主體訂立的土地使用權出讓合同的效力認定問題，存有不同觀點。關于開發區管委會出讓土地使用權是否有效的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

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一、土地使用權出讓合同的主體、標的物

《解釋》第1條規定：“本解釋所稱的土地使用權出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權在一定年限內讓與受讓方，受讓方支付土地使用權出讓金的協議。”之所以在頭條對土地使用權出讓合同進行定義性解釋，主要目的就是要明確土地使用權出讓合同的出讓主體和出讓行為的標的物。依據現行法律規定，出讓主體為市、縣人民政府所屬的土地行政管理職能部門。不少地方反映了一些市轄區及設立的各類開發區管理委員會出讓土地的情況和問題。為此，有觀點認為，《解釋》將土地出讓主體限定為市、縣人民政府土地管理部門不全面，遺漏了主體，出讓土地的主體還應包括市轄區人民政府和開發區管理委員會。對市轄區人民政府能否作為出讓主體的問題，根據《國家土地管理局＜對出讓國有土地使用權有關問題請示的答復＞》（1991國土函字第71號）意見，《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》中的“市、縣人民政府”，所指“市”包括全國各級市；所指“縣”不包括市轄區。對開發區管理委員會能否作為國有土地使用權出讓主體的問題，國土資源部認為開發區管理委員會不具備土地使用權出讓的主體資格。綜合上述意見，《解釋》將國有土地使用權出讓的主體依法限定為市、縣人民政府的土地管理部門。土地使用權出讓合同的標的物，即土地使用權出讓的客體為土地使用權，不是土地本身，但也并非是所有的土地使用權均可出讓。依據法律規定，土地使用權出讓制度只是針對國有土地實行的一種土地利用制度，允許出讓進行房地產開發的只能是國有土地。對農民集體所有土地的使用權，依照《土地管理法》第63條規定，農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。《城市房地產管理法》第8條也明確規定，城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征收為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓。對城市規劃區以外的集體所有土地，依據《土地管理法》第五章關于建設用地的有關規定，因建設需要占有使用土地的，必須依法申請使用國有土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。據此，城市規劃區外的集體所有土地未經依法征收轉為國有土地的，不得出讓。這也是從我國土地使用制度改革和保護農業用地的實際情況出發，法律對集體所有土地出讓的一種限制性規定。有觀點認為，出讓的國有土地使用權應否包括國有農場的土地使用權。根據我國現行法律規定和土地立法確定的土地用途管制原則，出讓的國有土地使用權是指城市規劃區內的國有建設性用地使用權，而國有農場的土地屬于國有農用地，未經依法批準不得出讓。因此，土地使用權出讓合同的客體只能是國有土地使用權。

二、開發區管委會出讓土地使用權的合同效力認定

根據《城市房地產管理法》規定，土地使用權出讓合同的出讓人主體是特定的，即必須由市、縣人民政府土地管理部門代表國家以國有土地所有者的身份具體實施出讓行為，其他部門、單位無權以出讓人的身份訂立土地使用權出讓合同。不少地方反映開發區管委會出讓土地的情況和問題，而且針對開發區管理委員會出讓國有土地使用權的情況，國務院辦公廳于2003年7月30日發布了《關于清理整頓各類開發區加強建設用地管理的通知》，目前正在對各類開發區隨意圈占土地和違法出讓、轉讓土地等行為進行全面清理整頓。對開發區管委會作為出讓主體訂立的土地使用權出讓合同的效力認定問題，存有不同觀點。第一種意見認為，依據現行法律規定，土地使用權出讓合同的出讓方是特定的，必須是市、縣人民政府土地管理部門，其他任何部門、單位以出讓人身份訂立的土地使用權出讓合同一律無效。但在起訴前經市縣人民政府批準，由市縣土地管理部門與受讓人重新訂立土地使用權出讓合同的，才可認定合同有效。第二種意見認為，對此類合同效力可放寬認定，但應限制在解釋實施以前訂立的合同，區分情況分別處理。第三種意見認為，根據法律規定，市、縣人民政府土地管理部門是依法有權經辦國有土地所有權出讓行為的惟一主體。從出讓土地使用權的行為目的看，其實質是為創設一種對土地的用益物權，因此，國有土地使用權的出讓屬于對國有土地所有權的法律處分行為，開發區管委會出讓國有土地屬于無權處分行為，依據《合同法》第51條規定，應按照效力待定合同處理，而不是無效合同，在經過市、縣人民政府土地管理部門追認后，可以認定合同有效。

我們認為，參照上述意見，從我國實際情況出發，目前對開發區管委會作為出讓方訂立的土地使用權出讓合同效力既不能一概認定為無效，也不能全部按照效力待定予以處理，而是要分別情況，區別對待。首先，為配合國務院當前部署開展的土地市場整頓工作，加大促進國土管理部門對土地市場的管理力度，我們采納了第一種意見，根據《城市房地產管理法》第11條、第14條的規定，市、縣人民政府土地管理部門是依法有權經辦國有土地使用權出讓行為的惟一主體，具有出讓土地使用權的民事行為能力，開發區管理委員會則不具備相應的民事權利和民事行為能力，依據《民法通則》第55條、第58條規定，《解釋》第1條明確規定對不具備法定主體資格的開發區管委會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同按無效處理，以對今后土地出讓行為給予有效規范。其次，明確規定將開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同認定為無效的同時，我們又考慮到開發區管理委員會行使出讓土地權利的歷史形成原因和目前我國土地市場存在的實際情況等因素，《解釋》對開發區管委會訂立的土地使用權出讓合同效力未一概按無效處理，而是采取了相應的補救措施，避免大量無效合同的出現，導致土地市場交易關系更大的混亂。為此，我們采納了全國人大法工委、國務院法制辦的意見，結合無權處分的觀點，通過對《解釋》適用范圍上的限定，來區別認定合同的效力。與此相應，在對合同效力的認定處理上，按照《解釋》實施時間前后的不同而采取了不同的處理原則。即在本解釋實施后，對開發區管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權出讓合同，應嚴格依法處理，一律認定為無效，對在本解釋實施前開發區管理委員會訂立的土地使用權出讓合同，可以按照無權處分的原則予以認定處理，以此為補救手段，有條件地認定合同有效。根據《城市房地產管理法》之規定，市、縣人民政府設置的土地管理部門是依法有權經辦國有土地使用權出讓行為的主體，其實施的土地使用權出讓行為，實質是為創設一種對土地的用益物權，屬于對國有土地所有權的法律處分行為，開發區管委會未經授權出讓國有土地應屬于無權處分行為，對其訂立的土地使用權出讓合同可以作為效力待定的合同予以處理，而不是直接認定合同無效。根據《合同法》第51條規定，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認后，該合同有效。據此，《解釋》規定，開發區管委會在起訴前經市縣人民政府土地管理部門追認后，可以認定合同有效。同時為防止追認手段的濫用，有效規范今后的土地出讓行為，對追認的范圍限定在本解釋實施之前訂立的合同。[page]

據此，《解釋》第2條規定：“開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，應當認定無效。本解釋實施前，開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，起訴前經市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定合同有效。”在理解適用該條款時應把握以下兩個要點：一是可以追認的合同只限于本解釋實施前開發區管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權出讓合同。由于本解釋正式實施是2005年8月1日，因此，只有在2005年8月1日前開發區管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權出讓合同才可適用本條款。二是開發區管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權出讓合同必須在起訴前經市、縣人民政府土地管理部門追認。只有同時具備這兩個條件，開發區管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權出讓合同才可以認定有效，如果只具備其中一個條件，該合同依然應當認定為無效。《解釋》之所以將追認的對象范圍限定在本解釋實施之前訂立的出讓合同，且追認行為必須限定在向人民法院起訴前，就是為防止追認權的濫用，有效規范今后的土地出讓行為。

通過上述《解釋》所規定的兩款寬嚴相濟的處理原則，能夠有利于人民法院對開發區管理委員會出讓土地使用權合同糾紛案件及時有效地裁決，避免大量無效合同的出現，客觀高效地解決歷史遺留問題，穩定土地交易市場的秩序，促進和保障我國房地產市場健康有序地發展。

三、對協議出讓土地使用權的出讓金價格的認定

為保障土地使用權出讓行為的透明度和公開性，優化土地資源配置，國土資源部依據現行法律、行政法規制定了《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》，明令商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。對以協議方式出讓國有土地使用權時，出讓金低于當地政府按國家規定所確定的最低價的，合同效力如何認定，爭議的焦點主要是該合同中的出讓金價格條款無效，還是合同無效。有意見認為，《城市房地產管理法》第12條已明確規定，采取雙方協議方式出讓土地使用權的出讓金不得低于按國家規定所確定的最低價。其目的就在于防止出讓方和受讓方隨意甚至惡意串通，以極低的價格獲取土地使用權，導致“炒地”現象大量出現，損害國家和社會公共利益。《民法通則》第58條、《合同法》第52條對惡意串通、損害國家和社會公共利益的行為均明確規定為無效。

我們認為，在我國房地產一級市場，雖然法律、行政法規規定土地使用權出讓可以采取拍賣、招標的方式，但實際上長期實行的是以協議方式出讓土地，只是在近年才對商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，明令必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。由于我國地域廣，各地情況差異大，再加上某些人為因素和歷史原因，以協議方式出讓土地的情況還為數不少，各地在按照國家規定確定土地出讓金最低價方面也情況各異，如果以土地出讓金低于按照國家規定確定的土地出讓金最低價為由就認定土地使用權出讓合同無效，將會導致出讓方濫用請求確認合同無效的訴權，這不僅不利于合同交易關系的穩定和對土地的有效利用，也不利于保護受讓方的合法權益，另外，還存在如果當事人不主張合同無效，又應由誰來請求確認合同無效的問題，且合同無效后也難以處理。因此，我們認為，針對我國實際情況，對以協議方式出讓土地使用權的，在其他條款不違反法律、行政法規的強制性規定，只是出讓金低于按國家規定確定的最低價時，從保護國家和社會公共利益出發，可只認定合同約定的出讓金價格條款無效。根據《合同法》第56條“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”的規定，允許當事人按照合同訂立時的市場評估價格補足價款，促使合同有效履行；鑒于出讓方在土地出讓一級市場所處的強勢地位，導致價格條款無效往往由出讓方造成的實際情況，《解釋》規定“當事人請求按照訂立合同時的市場評估價格交納土地使用權出讓金的，應予支持；受讓方不同意按照市場評估價格補足，請求解除合同的，應予支持”。這就表明當事人即出讓方和受讓方任何一方請求按照訂立合同時的市場評估價格交納土地使用權出讓金的，都應予以支持，這既促進合同的有效繼續履行，維護房地產一級市場秩序的穩定，更可以保障國家和社會公共利益免遭損失。而在不同意按照市場價格補足請求解除合同方面，只限于受讓方提出的請求，才可支持，出讓方提出的不予支持。這可有效規范約束出讓方的出讓行為，促進土地的有效利用，建立和維護市場誠信體系。

四、對合作行為的認定

對合作開發房地產合同的特征及因合作開發引發的相關問題如何認定處理，關鍵的問題就是對合作行為的認定。由于現行立法沒有對合作行為作出明確界定，從而導致在理論和實務中對合作行為的內涵和特征有不同認識。基于以往合作行為的實際做法和所形成的傳統認識，較為一致的觀點認為，合作行為具有四個特征，即合作方共同出資、共同經營、共享利潤、共擔風險。這在最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》中即有明確體現。

在起草《解釋》的過程中，理論界和實務界圍繞合作開發的形式和要件產生過多次激烈的爭論。爭論的主要內容為：第一、對共同出資問題，多數意見認為，合作方無論是以何種形式出資，共同出資作為合作的條件應當是毋庸置疑的，而且是必備的前提條件。合作既然是兩個以上的主體共同完成的項目，雙方理應共同出資。至于出資的方式如現金、技術、勞務等并不影響雙方合作的性質。第二、對共同經營問題，一致認為，不應當成為合作開發的必備條件。因隨著現代社會分工的日益精細和明確，房地產開發經營管理早已成為一項專門科學，因此，要求雙方共同經營，不符合當前房地產發展的客觀實踐。而且實際中許多合作方基于自身管理經驗、能力等方面的不足，也是不參與經營管理的，而是由其他具有房地產開發資質的合作方負責經營管理。這也符合當事人意思自治的原則，且不違反國家法律的強制性規定，理應予以尊重。考慮此現實情況，不應再將共同經營作為認定合作的條件。第三、對共享利潤、共擔風險是否應當成為合作的必要條件爭論最大。多數意見認為，應作為認定合作行為的必備要件，因當事人共同出資合作的目的就是要對合作成果所帶來的經濟利益共同分享，與此相對應，對合作過程中以及合作的不利后果和風險也要共同承擔，這也是民事權利義務相一致原則的內在要求和具體體現。少數意見則認為，從合同自由原則出發，應當完全尊重當事人的意愿，只要合同是在自愿平等、意思自治的基礎上協商達成的，不違反法律的禁止性規定，合同即為合法有效，當事人即應按照合同約定履行相應義務。據此，當事人可以在合作合同中約定共同出資，但合作一方只享有固定利潤，不參與經營，也不承擔虧損和風險，而這也往往又是雙方進行合作的一個先決條件，否則達不成合作協議。此外，對共負盈虧的理解也不能局限于傳統的共同分享利潤就必須是對合作成果的絕對分割。如合作建房中，合作一方可以不要求對房屋進行分配，只是無償或有償占有使用，這也應視為分享利潤的一種形式。而風險的負擔，也不是必須要由合作各方來共同承擔，特別是對因經營產生的虧損，不參與經營的合作一方完全可以通過約定來排除因合作對方不當經營給其帶來的不利后果；合作各方也通常以合作一方少量承擔或者完全不承擔虧損作為合作的條件在合作合同中予以明確。合同自由原則，必然允許當事人在一個合同關系中同時設定多個民事權利義務關系，不能以合作合同約定合作一方只分享利潤不承擔風險為由，就斷然否定合作行為的性質，這是不切實際，也有違背當事人意思自治原則之嫌。[page]

綜合上述意見，我們認為，合作是指兩人以上相互配合、共同完成某項既定任務的活動，它是現代社會人與人之間在高度分工基礎上的一種較為普遍的生產經營方式。既然合作行為是當事人為實現共同利益而建立的一種社會關系，必然要求各方當事人應共同出資，這也是合作得以進行的前提條件，而利潤的共享才是合作的最終目的，按照民事權利義務相一致的原則，共享利潤就必然要對為獲取利潤所產生的風險予以共同承擔，方才符合當事人合作的目的。以合作的形式共同開發房地產，是我國現行土地制度的必然產物。在現階段，我國實行國有土地的有償使用制度，即土地使用權人所享有的用益物權在不違反法律和所有者意志的情況下，可以通過不同的方式在不同的民事主體之間流轉，從而實現土地資源的市場配置。正是國有土地使用權的這一特點，決定了國有土地使用權人可以用土地作為出資與他人合作開發房地產，實現土地要素與資金要素的結合，從而在最大程度上實現國有土地使用權人的用益物權。為此，《解釋》在第14條規定：“本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。”

五、房地產開發經營資質認定標準

對開發經營房地產的資格問題，雖然目前法律和行政法規沒有明確的限定，但根據現行立法精神和最高人民法院法發〔199b〕2號《解答》的規定及以往判例，基本一致的觀點是，房地產開發關系到國計民生和社會公共安全，作為一個特種行業，房地產的開發經營應受房地產市場準人許可限制，其經營者應是依照《城市房地產管理法》第29條規定設立的房地產開發企業法人，否則不得進行房地產開發經營。與此相應，對進行房地產開發經營的合作各方，也就必然要求至少其中一方必須具備房地產開發經營資格，否則，合作各方訂立的房地產合作開發經營合同無效。但就開發經營資格，存在一個如果是非經營性質的合作開發行為，是否也要受開發經營資格限定的問題。如，一方出地，一方出資，合作建房用于自用，不對外銷售的，對此合作行為能否要求合作方具備開發經營資格。多數意見認為，此類合作行為不能認定為是開發經營房地產行為，只能看作是一般的合建、聯建房屋行為，合作方不需具備經營資格。據此，《解釋》第15條明確規定，當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但在起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。

六、對違章建筑的處理標準

當事人進行房地產合作開發的目的即是為獲取利益，而利益分配的主要形式之一就是房屋的分配，即合作開發房地產的當事人對合作開發建設的房屋，按照合同約定的比例進行分配，其實質就是取得所分配房屋的所有權。根據《城市房地產管理法》第26條、《建筑法》第61條規定，房地產開發項目竣工，經驗收合格后，方可交付使用，未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。《城市房地產開發管理暫行辦法》第16條規定，房地產開發項目竣工后，應當進行綜合驗收。綜合驗收包括規劃要求是否落實、配套建設的基礎設施和公共服務設施是否建設完畢、單項工程質量的驗收手續是否完備等內容。經綜合驗收合格后，才可交付使用，辦理房屋權屬登記手續。《城市房屋權屬登記管理辦法》第16條規定，新建房屋申請房屋所有權初始登記時，應當提交土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、房屋竣工驗收資料等證明文件。按照上述規定，房屋的交付使用及房屋所有權的取得必須經過綜合驗收，這是國家對關乎國計民生的房地產開發建設的特別規定，也是保障房地產開發項目工程建設質量的關鍵。

依物權法原理和司法實踐，物權變動區分為因法律行為發生的物權變動和非因法律行為發生的變動，非依法律行為發生的物權變動又包括依據公共權力發生的物權變動（法定物權變動）、因繼承發生的物權變動、因事實行為發生的物權變動。而法定物權變動主要是指直接依據法律的規定、法院的判決、政府的指令所發生的物權變動。依據法院判決發生的物權變動時間是在法院判決或者調解書生效之時，不是不動產登記和動產交付之時。對此，各國法律均有明確規定，我國現行法律雖然對法院判決發生物權變動的類型沒有明確規定，但對其他的法定不動產物權有相關規定，如土地使用權、法定抵押權、法定優先權、法定居住權等等。人民法院判決作為法定物權變動的一種類型，具有物權變動的效力，當事人完全可以依據人民法院的判決或者調解書徑行取得不動產或者動產的所有權。而根據《建筑法》、《規劃法》、《城市房地產管理法》的有關規定，房地產開發項目工程須經批準而未批準的、未取得建設工程規劃許可證的、擅自變更建設工程規劃的，均屬于違法建筑，不得交付使用。因此，《解釋》第19條規定，在以上三種情況下，合作開發房地產合同的當事人請求人民法院分配房地產項目利益的，不予受理；已經受理的，駁回起訴。