目次

一、關于工程價款結算問題

（一）無效建設工程施工合同中的折價補償問題

（二）無效合同約定的管理費處理問題

（三）結算協議的效力認定問題

（四）行政審計的性質認定問題

（五）合同無效情形下工程質量保證金返還問題

二、關于建設工程價款優先受償權問題

（一）建設工程價款優先受償權的行使主體

（二）建設工程價款優先受償權的行使方式

2020年12月25日，最高人民法院審判委員會第1825次會議通過了最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《施工解釋（一）》，自2021年1月1日起施行；同時廢止了最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋〔2002〕16號）《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）（以下簡稱2004年施工解釋）《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）（以下簡稱2018年施工解釋）。雖然《施工解釋（一）》對照民法典的規定精神，對原有兩個司法解釋進行了全面梳理、修改，鑒于建設工程施工糾紛案件法律關系錯綜復雜，現有法律及相關司法解釋難以對實踐中層出不窮的新問題、疑難問題作全面、具體性的規定，本文也僅針對建設工程施工合同糾紛案件中涉及建設工程價款結算及其優先受償權的幾個常見問題，結合審判實務展開討論，并提出筆者個人的傾向性意見。

一、關于工程價款結算問題

工程價款結算問題是建設工程施工合同糾紛案件中最常見的爭議焦點，而其中合同效力問題又直接影響到工程價款結算依據的認定，實務中對此爭議較大。這里有幾個問題需要進一步研究分析。

（一）無效建設工程施工合同中的折價補償問題

合同無效是國家對法律行為最為強烈的否定性評價。合同無效自始沒有法律約束力，即自合同締結之初無效，未履行的合同不必履行，已經履行的合同負返還義務或賠償義務。

根據《施工解釋（一）》第1條和第3條的規定，存在以下情形之一的，應當認定建設工程施工合同無效：（1）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；（4）轉包、違法分包建設工程的；（5）起訴前未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的。

民法典第一百五十七條“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定”，具體到建設工程施工合同領域，由于在實際履行無效建設工程施工合同過程中，承包人付出的人力、物資等已經物化到建設工程之中，如采取返還財產方式顯然不可取。

為此，關于施工合同無效工程價款結算處理問題，2004年施工解釋第2條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

對該條的適用，實務中存在以下疑問：一是該條規定實際上將無效合同有效化處理，違反基本法理；二是無效建設工程施工合同中哪些條款可以參照適用不明確；三是該條并未明確發包人是否有權主張適用該條抗辯承包人。

就所謂無效合同有效化問題，應當指出，合同違法無效后應對當事人的返還請求及損害賠償請求加以衡量,避免當事人無規制的獲益返還，鼓勵當事人背信的效果。就無效建設工程施工合同而言，由于一般情況下，按建設工程定額標準計算工程價款金額遠高于通過競爭性報價簽訂合同確定的工程價款金額，故為避免誘導承包人惡意主張合同無效，謀取比有效合同更多的利益，該條規定了“參照合同約定支付工程價款”。

民法典第七百九十三條第一款以該條表述為基礎，規定“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”。隨后出臺的《施工解釋（一）》第24條承繼了民法典該條的規定精神。

上述變化回應了司法審判中的實務問題：

一是將“參照合同約定支付工程價款”改為“參照合同關于工程價款的約定折價補償”。該規定承繼了民法典第一百五十七條的處理原則，即不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償，將“支付工程價款”改為“折價補償”可以指明法律依據，消除無效合同有效化的誤解。

二是當事人有權參照的合同條款僅限于與工程價款有關的條款，反之，與工程價款無關的條款不應作為適用依據。在評判工程價款條款時，應當結合民法典第一百五十七條的規定理解，該條前半部分系關于合同無效后的折價補償條款，后半部分屬于因合同無效后產生的締約過失責任。具體言之，民法典第七百九十三條規定的是折價補償條款，解決的是承包人對建設工程投入返還不能的補償問題，故折價補償范圍應僅限于工程價款計價相關條款，不宜作擴大性解釋。

三是合同無效后產生的締約過失責任，則有《施工解釋（一）》第6條“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判”相對應。

四是發包人也可以請求參照合同折價補償。根據對等原則，發包人也應有權抗辯要求參照合同約定折價補償，故民法典第七百九十三條第一款將2004年施工解釋第2條規定的“承包人請求參照合同”修改為“可以參照合同”，刪除了“承包人”這一主體限制，糾正了司法實踐中認為只有承包人才有權參照合同約定主張工程款的狹隘理解。

（二）無效合同約定的管理費處理問題

根據《工程造價術語標準》（GB/T50875-2013）的規定，管理費是指施工企業為組織施工生產和經營管理所發生的費用。

一般而言，對有效合同約定的管理費認定和收取沒有爭議，但是對無效合同約定的管理費如何認定，實踐中做法并不統一。

在轉包、違法分包情形下，轉包人、違法分包人通過“倒賣”工程賺取工程差價，故這種情形下約定的管理費實質為轉包或違法分包中工程價款的下浮或讓利條款，屬于建設工程施工合同中的工程價款條款，不宜再認定為管理費性質，可以按照上述折價補償條款予以處理。

在借用有資質的建筑施工企業名義承攬工程情形下，允許他人以本企業的名義承攬工程的一方通常會以內部承包費、管理費等名義收取另一方相應費用。該行為類似于施工資質違法租賃法律關系，所謂的管理費即施工資質或其他特許資格的違法租金，而非一般意義上的合法管理費。由于該種利用國家授權的資質或資格進行非法牟利的行為惡意規避市場監管，嚴重擾亂了建筑市場秩序，危及社會公共利益，故基于該行為產生的所謂管理費本質上為不法原因給付。

關于借用有資質的建筑施工企業名義承攬工程情形下的管理費爭議，實務中主要存在以下情形：

第一，主張返還出借資質人已經收取的管理費。對此，有觀點認為，應當按照不當得利處理，因他人沒有法律根據，取得不當利益，受損失的人有權請求其返還不當利益，既然施工合同無效，出借資質人取得的管理費無法律及合同依據，當事人當然有權主張返還。

如最高人民法院〔2016〕民申2762號民事裁定書認為，施工合同因違反法律和司法解釋的規定屬無效合同，其中關于轉包人收取管理費的約定亦無效，故轉包人通過轉包行為謀取的管理費應返還給實際施工人；最高人民法院〔2014〕民抗字第10號民事判決書亦持相同觀點。

也有觀點認為，管理費屬于違法所得，但當事人亦不能從其違法行為中獲得利益，當事人主張的只能是其合法所有的財產，如最高人民法院〔2017〕民申2327號民事裁定書、〔2018〕民申5532號民事裁定書持此觀點。

筆者贊同后一種觀點，由于出借資質導致合同無效雙方都存在過錯，且管理費具有不法性，對于違法所得任何人都不得主張權利，當事人主張返還管理費，本質上是將違法所得從一方轉移到另一方，不應予以支持，對此司法審判實踐中逐漸形成共識。

第二，主張尚未收取的管理費。出借資質人主張參照合同約定支付管理費的，有觀點認為應當參照合同約定，結合合同履行情況、行業慣例中此類合同管理費的一般計價方法等予以處理。

但是筆者以為，依前邏輯，如支持此類管理費，易形成負面激勵效果，擾亂建筑市場，不利于打擊此類掛靠違法行為，故也應當駁回當事人的訴訟請求。

至于對該違法所得能否由法院收繳的問題，2004年施工解釋第4條曾規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”

在司法實務操作中，對于管理費人民法院可以依法予以收繳，但是由于收繳非法所得賦予司法機關直接剝奪民事主體財產的權力，帶有明顯的懲罰性質和公法色彩，故民法典已經刪除了民法通則第一百三十四條關于收繳財產作為無效法律行為后果的規定，同時新出臺的《施工解釋（一）》也未吸納原有的收繳規定。

筆者以為，對于此類問題的處理屬于其他機關的職權范疇，在其未作出收繳處罰決定前，是否應予收繳以及收繳數額均不確定。人民法院可考慮參考住房和城鄉建設部《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十四條的規定，將違法線索移交行政機關并建議由行政機關將管理費予以收繳，以平衡、修復民事法律關系，防止無效合同的當事人獲得額外利益。

（三）結算協議的效力認定問題

結算協議是指對建設工程的發承包合同價款進行約定和依據合同約定進行工程預付款、工程進度款、工程竣工價款結算達成的協議。

一般而言，結算協議是以建設工程施工合同約定為主要結算依據。實務中，關于結算協議效力與建設工程施工合同效力的關系問題存在爭議。

一種觀點認為，結算協議系依據建設工程施工合同形成的結算和清理條款，兩者系主從合同關系，主合同無效，從合同相應無效；

也有觀點認為，結算協議是與施工合同相互聯系但彼此獨立的協議，由于結算協議具有自身的獨立性，并非建設工程施工合同的結算和清理條款，其應被視為獨立協議。

筆者原則上贊成后一種觀點。

從財政部、建設部制定的《建設工程價款結算暫行辦法》第十四條規定來看，結算協議是發包人與承包人按照或參照建設工程施工合同約定確認工程價款數額、給付方式、時間等內容，是履行建設工程施工合同權利義務的行為和表現，故兩者具有密切的聯系；與此同時，結算協議又是建設工程施工合同履行完畢后雙方就工程價款結算達成的意思自治，具有一定的獨立性，系雙方真實的意思表示。當事人對自身權利的處分，如不存在民法典關于民事法律行為無效的情形，應當尊重，故建設工程施工合同是否有效并不必然影響結算協議的效力。

值得注意的是，對于招標的建設工程，當事人以結算協議不符合有效中標合同約定主張結算協議無效的情形，有觀點認為，結算協議是雙方就工程價款結算達成的意思自治，系雙方真實的意思表示。當事人對自身權利的處分應予尊重，故不能支持此種情形下結算協議無效的主張。

筆者認為，在結算協議并非依據中標合同約定達成的情形下，仍認定結算協議合法有效，值得商榷。理由在于，《施工解釋（一）》第2條已經規定，招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。之所以此處不再支持參照另行簽訂的合同折價補償，主要是為維護建筑市場與招標投標管理秩序，保護其他投標人公平競爭權益、杜絕規避招投標的違法行為。故為了遏制“低價中標、高價結算”的頑疾，對于“白合同”即中標合同之后變更實質性內容的“黑合同”的效力應當予以否定，進而也不能參照該“黑合同”進行結算。人民法院應當依據民法典等法律、行政法規關于合同無效或可撤銷的規定，重點審查發承包雙方的結算協議是否存在惡意串通損害他人合法權益等無效或可撤銷的情形，綜合認定結算協議效力。

（四）行政審計的性質認定問題

在建設工程施工領域，行政審計是審計機關對政府投資和以政府投資為主的建設項目的預算執行情況和決算進行審計監督的活動。該審計活動僅是對建設單位的監督行為，并不當然決定建設單位和承包單位之間的工程價款結算。

2017年6月5日，全國人大常委會法工委在回復中國建筑業協會作出的《關于對地方性法規中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據有關規定提出的審查建議的復函》（法工備函[2017]22號）中，明確“地方性法規中直接以審計結果作為竣工結算依據和應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算依據的規定，限制了民事權利，超越了地方立法權限，應當予以糾正”。

各地相關條例或辦法也相繼刪除或修正了相關內容，明確不能強制要求以審計結果作為建設項目竣工結算依據。

同時，根據國務院出臺的《保障中小企業款項支付條例》第十一條之規定，“機關、事業單位和國有大型企業不得強制要求以審計機關的審計結果作為結算依據，但合同另有約定或者法律、行政法規另有規定的除外”。

關于但書部分目前并未有法律、行政法規的特別規定，因此，行政審計應當視為工程價款結算的一種方式，除非建設工程施工合同明確約定以行政審計、財政評審作為工程價款結算依據，建設單位不得以行政審計、財政評審結算工程價款。

在實踐中，由于行政審計、財政評審審批流程繁多、耗時久，審計或財政評審機構未能按照發承包雙方約定的期限出具審計意見，或者在合理期限內未出具意見，或者審計、財政評審機構明確表示無法進行審計，導致發承包雙方可能長時間無法形成結算文件。此時，繼續等待審計結果對承包人而言相對不公平，如承包人就工程價款結算事項申請司法鑒定的，為避免雙方當事人長時間處于糾紛、不確定狀態，人民法院可以準許當事人的司法鑒定申請，但是人民法院啟動司法鑒定前，應當與審計、財政評審機構溝通確認未出具審計意見的具體原因。如果在司法鑒定過程中審計、財政評審機構出具審計意見的，由于人民法院已經啟動司法鑒定，應當視為雙方已經達成變更結算依據的意思表示，即以司法鑒定意見作為新的結算依據，此時應當繼續進行司法鑒定；如果雙方當事人都愿意接受該審計意見的，從節約訴訟資源、提高訴訟效率角度而言，可以予以支持。

（五）合同無效情形下工程質量保證金返還問題

工程質量保證金，是指發包人與承包人在建設工程施工合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的質量問題進行維修的資金。

關于工程質量保證金的法律性質，一般認為，工程質量保證金是發包人從應付工程款中預留的資金，用于保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修。

作為擔保承包人對建設工程缺陷進行維修的工具，并非必須采用工程質量保證金的方式。就現有規定而言，至少可以通過銀行保函、繳納履約保證金、工程質量保證擔保、工程質量保險等其他保證方式替代。

換言之，是否采用從工程款中扣留工程質量保證金的保證方式，完全取決于合同當事人的約定，并非立法強制性規定。進而，工程質量保證金從工程款中扣留也只是將本應作為工程款支付給承包人的款項，轉變為承包人應交給發包人的工程質量保證金。故工程質量保證金雖從工程款中扣留，但究其性質并非工程款。在合同有效情形下，關于工程質量保證金返還問題，發包人與承包人應當按照《施工解釋（一）》第17條的規定處理。

實務中，經常出現當建設工程施工合同被認定為無效時，承包人主張發包人支付包括工程質量保證金在內的工程款時，發包人抗辯該工程質量保證金尚未屆期應予扣留的情形。對此，有不同觀點。

第一種觀點認為，工程質量保證金是對工程質量保修期內工程質量的擔保，是一種法定義務，不應以合同效力為認定前提，且質保金的約定屬于結算條款范疇，應當予以相應扣留。

第二種觀點認為，發包人從工程款中扣留工程質量保修金的依據是建設工程施工合同的約定。如前所述，在施工合同無效情形下，關于工程價款的支付時間、支付進度、下浮率等與工程價款有關的條款均應當參照適用，由于工程質量保證金屬于承包人工程款的一部分，對于該工程質量保證金的返還問題仍應參照合同約定執行。而且，如支持承包人關于工程質量保證金返還的訴訟請求，則承包人可在原合同約定的質保期屆滿前主張包括工程質量保證金在內的全部工程款，產生的法律后果是承包人取得了比合同有效時更多的利益，尤其是在因承包人原因導致合同無效的情形下，承包人卻因違法行為而獲利，變相鼓勵了承包人追求合同無效的法律后果，顯然有違公平。

第三種觀點認為，施工合同無效，質保金條款并非合同的結算和清理條款，不應認定為有效，發包人應當予以返還。如建設工程在質保期間出現質量維修問題，發包人可依法另行主張權利。

筆者在參與辦理的案件中都采第三種觀點。

理由在于，首先，立法并未強制規定發包人收取工程質量保證金。工程質量保證金的作用就是擔保承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的質量問題進行維修，從其作用角度，至少當事人還可以選擇銀行保函、繳納履約保證金、工程質量保證擔保、工程質量保險等其他保證方式替代。

其次，建設工程施工合同無效是包括工程質量保證金條款在內所有條款整體無效。既然承包人向發包人交納工程質量保證金并非法定義務，那么發包人基于約定取得的工程質量保證金，也應該因約定無效而缺乏繼續保留的依據。

再次，建設工程施工合同無效，承包人有權要求參照合同約定折價補償，而發包人再以工程質量保證金的名義扣留折價補償款缺乏依據。

最后，承包人基于建設工程施工合同無效，得到折價補償后，表面上承包人因沒被發包人扣留工程款而比該合同有效時得到更多，但即便發包人扣留該工程質量保證金，在缺陷責任期滿后，如無工程質量問題，發包人仍要將工程質量保證金退還給承包人，故不存在所謂承包人因建設工程施工合同無效而額外獲益的問題。最后，即便建設工程施工合同沒有工程質量保證金的約定，如果建設工程在缺陷責任期內出現質量問題，發包人仍可依法要求承包人維修或承擔維修費用。

二、關于建設工程價款優先受償權問題

合同法第二百八十六條創設了建設工程價款優先受償權制度，民法典第八百零七條除個別文字調整外，對該制度予以保留。一般而言，建設工程價款優先受償權是指承包人對于建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款享有優先受償的權利。司法實踐中，關于建設工程價款優先受償權的行使主體、行使條件、行使時間、行使范圍等逐漸形成共識，《施工解釋（一）》對上述問題進一步明確。筆者將結合司法實務中涉及建設工程價款優先受償權的幾類特殊問題予以分析。

（一）建設工程價款優先受償權的行使主體

《施工解釋（一）》第35條將建設工程價款優先受償權的行使主體限定在與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，如何界定與發包人訂立建設工程施工合同的承包人范圍，實踐中仍有部分爭議。

1.轉包、違法分包中的實際施工人、無資質的承包人

從筆者參與2018年施工解釋起草、定稿時了解的情況看，各方對實際施工人是否享有建設工程價款優先受償權的問題分歧較大。

一種觀點認為，實際施工人是建設工程人、財、物的實際投入者，且其主張的工程款也包括應付給建筑工人的工資，故應賦予其建設工程價款優先受償權；

另一種觀點（也是筆者觀點）則認為，實際施工人都涉及違法施工，故從價值層面應對其作否定評價，進而，對其權利保護不應與合法承包人等同。而當時尚未失效的合同法第二百八十六條“發包人未按照約定支付工程價款”的文義解釋也說明適用該條的前提是合同有效。而轉包、違法分包中的實際施工人都與其前手之間不存在合法有效的建設工程施工合同，故不能適用該條主張建設工程價款的優先受償權。

最后，2018年施工解釋第17條通過“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人”的表述，實際采納了第二種觀點。需要補充說明的是，該條中的承包人也不包括沒有相應建設工程施工資質但與發包人簽訂了建設工程施工合同的承包人，理由同上，不再贅述。由于民法典第七百九十三條和第八百零七條的體系解釋可以印證上述觀點，故《施工解釋（一）》第35條沿襲了2018年施工解釋第17條的規定。

2.勘察人、設計人

建設工程的勘察、設計主體一般直接與發包人訂立建設工程合同，但是實踐中一般認為勘察人、設計主體不享有工程價款優先受償權，只有建設工程的施工人才可能享有工程價款優先受償權，如安徽省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》第16條規定，裝飾裝修工程承包人主張工程款優先受償權，可予支持；工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優先受償權，不予支持。

因為工程價款優先受償權設立的初衷是切實解決拖欠工程款的問題，保護施工人所代表的廣大農民工等弱勢群體的生存利益。從行業特點而言，勘察、設計主體所從事的勘察、設計工作一般為具有技術性的智力勞動，且其可以通過拒絕交付智力成果的方式進行私力救濟，故對其沒有必要通過工程價款優先受償權方式加以特別保護。

故《施工解釋（一）》第35條對民法典第八百零七條（合同法第二百八十六條）的“承包人”進行了限縮解釋，僅特指與發包人訂立建設工程施工合同的施工人，而不包括勘察、設計主體。

需要進一步討論的是，在工程總承包模式下，工程總承包人同時擔任設計主體及施工主體角色，工程總承包人是否當然具備建設工程價款優先受償權的行使主體資格？

筆者以為，在工程總承包模式下，工程總承包人與發包人簽訂工程總承包合同，承包工程設計、采購、施工或者設計、施工等階段任務，因此工程總承包人屬于法律及司法解釋規定的承包人范圍，有權主張建設工程價款優先受償權。

值得注意的是，根據住房和城鄉建設部、國家發展改革委制定的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十條規定，工程總承包單位可以由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體，設計單位和施工單位組成聯合體的，應當根據項目的特點和復雜程度，合理確定牽頭單位，并在聯合體協議中明確聯合體成員單位的責任和權利，聯合體各方應當共同與建設單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項目承擔連帶責任。在聯合體總承包模式下，設計單位并未實際從事項目施工工作，理應排除在優先受償權行使主體范圍之外。如支持設計單位單獨主張優先受償權，則可能引發后續設計單位拿到工程款后與施工單位內部就工程款分配的糾紛。如果最終施工單位無法實際受領應得工程價款，則優先受償權的價值目的可能無法實現。

3.裝飾裝修工程承包人

與一般的建設工程不同的是，裝飾裝修工程是在現存建筑物上進行的工作，關于裝飾裝修工程承包人是否享有建設工程價款優先受償權，最高人民法院《關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十條規定的優先受償權的函復》明確肯定裝修裝飾工程屬于建設工程，可以適用優先受償權的規定，但是裝修裝飾工程發包人不是建筑物所有權人的除外。2018年施工解釋第18條對此問題的態度并無變動。當發包人不是建筑物所有權人時，承包人是否當然不享有建設工程價款優先受償權？

有觀點認為，發包人對建筑物不享有處分權利，發包人的債權人當然也不享有對該建筑物的任何權利，如再將該建筑物納入到裝飾裝修工程承包人的優先受償權范圍，不僅無依據地擴大了承包人的債權受償范圍，而且侵犯了該建筑物所有權人及在該建筑物上設定其他擔保物權的權利人的合法權益，明顯有失偏頗。

但是，在司法適用過程中，筆者發現，雖然裝飾裝修工程一般依附于已經完成或基本完成的建筑物之上，但是裝飾裝修工程的附著性特點并不意味著裝飾裝修工程不具備獨立價值，當裝飾裝修工程發包人不是該建筑物所有權人時，仍應當進一步判斷裝飾裝修工程客觀上能否單獨折價或拍賣。如裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人享有優先受償權。《施工解釋（一）》第37條亦采納了上述觀點。

關于具備折價或拍賣條件的判斷標準和司法操作，可以參考最高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》關于區分裝飾裝修物是否形成附合的規定處理。

4.工程價款債權受讓人

建設工程價款優先受償權系法定優先權，具有從屬性，其功能是擔保工程價款債權能夠得到優先清償，最終保障建筑工人的基本利益。有觀點認為，建設工程價款優先受償權與建設工程價款請求權具有人身依附性，承包人將建設工程價款債權轉讓，建設工程價款的優先受償權消滅。然而，優先受償權是一種類似于擔保物權的優先性、從屬性權利，且該主債權未見有人身屬性，故無論從建設工程價款優先受償權的性質還是為保障農民工等建筑工人生存權益這一設立目的，均不能得出建設工程價款優先受償權具有身份屬性的邏輯。而在實踐中債權受讓人也往往正是基于債權具備法定優先權這一“優秀品質”才使得其愿意支付對價取得該債權，故承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款優先受償權應當隨之轉讓，債權受讓人享有優先受償權的主體資格。

（二）建設工程價款優先受償權的行使方式

建設工程價款優先受償權是對建設工程折價、拍賣所得價款優先受償的法定權利，對于該法定權利的實現是否必須通過訴訟或者仲裁等公權力或準公權力介入方式確定，司法實踐中存在很大的爭議。

首先，承包人可以通過訴訟或者仲裁等公權力或準公權力介入方式行使建設工程價款優先受償權。實務中需要注意兩點：

一是由于建設工程價款優先受償權打破了抵押權人、普通債權人的債權受償順位，涉及發包人的其他債權人特別是銀行等抵押權人的切身利益，為切實防范虛假訴訟，避免損害第三人合法權益，人民法院在出具判決書、調解文件前或者仲裁機構出具裁決書前，應當對當事人行使建設工程價款優先受償權是否符合法律規定的條件（行使主體、期限、范圍等）進行審查，不符合條件的，不予確認。特別是在建設工程價款優先受償權行使期限的問題上，要注意到《施工解釋（一）》第41條對行使期限的特別規定：1.應當在合理期限內行使；2.最長不得超過18個月；3.期限起點為發包人應當給付建設工程價款之日。

二是在同一財產上抵押權與建設工程優先受償權同時存在時，建設工程價款優先受償權有效與否，以及范圍大小，對于抵押權人具有法律上的利害關系，故抵押權人有證據證明建設工程價款優先受償權的確權文書確有錯誤時，有權提起第三人撤銷之訴，以保護發包人/其他債權人的合法權益。對此，最高人民法院第150號指導案例“中國民生銀行股份有限公司溫州分行訴浙江山口建筑工程有限公司、青田依利高鞋業有限公司第三人撤銷之訴案”的裁判要點也明確，建設工程價款優先受償權與抵押權指向同一標的物，抵押權的實現因建設工程價款優先受償權的有無以及范圍大小受到影響的，應當認定抵押權的實現同建設工程價款優先受償權案件的處理結果有法律上的利害關系，抵押權人對確認建設工程價款優先受償權的生效裁判具有提起第三人撤銷之訴的原告主體資格。

其次，當事人通過發函或者協議折價方式行使建設工程價款優先受償權的，司法實務中仍未達成共識。肯定說觀點認為，最高人民法院在《建設工程款優先受償權適用法律的復函》([2007]執他字第11號)中明確答復廣東省高級人民法院：“建設工程價款優先受償權是一種法定優先權，無需當事人另行予以明示。”承包人享有的建設工程價款優先受償權系法定權利，該法定權利不需要經法院確認即享有，而且從減輕當事人訟累、節約司法資源角度考慮，在不違反法律禁止性規定的前提下肯定發函或者協議折價方式行使建設工程價款優先受償權，也有利于糾紛的及時解決。否定說觀點認為，建設工程價款優先受償權不僅涉及發包人與承包人之間的利益，還可能涉及發包人的其他債權人的合法權益，為了保障交易安全和交易秩序，其行使方式應以公權力介入為宜。筆者以為，建設工程價款優先受償權的行使并不僅限于訴訟方式，還可以通過與發包人協商折價的方式行使，只要承包人并非怠于行使工程價款優先受償權，原則上都應予保護，將優先受償權的行使方式限定為訴訟方式，也與立法本意不符。

同時，民法典第八百零七條并未排除承包人通過特別程序予以行使，承包人工程款債權確定的，也可以申請人民法院對該工程依法拍賣，其建設工程的價款債權可就該工程拍賣的價款優先受償。具體的行使程序可以考慮準用最高人民法院《關于適用民事訴訟法的解釋》第372條關于擔保物權實現程序的規定，因建設工程價款優先受償權作為一種法定優先權，具有擔保工程款債權實現的特定功能，通過特別程序實現優先受償權并無不妥，這也與民法典第八百零七條的立法本意并不相悖。實踐中，承包人對工程依法折價或者拍賣的，應當遵循一定的程序。承包人對工程折價的，應當與發包人達成協議，可以參照市場價格確定一定的價款把該工程的所有權由發包人轉移給承包人，從而使承包人的價款債權得以實現。承包人因與發包人達不成折價協議而采取拍賣方式的，應當申請人民法院依法將該工程予以拍賣，承包人不得委托拍賣公司或者自行將工程予以拍賣。

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