對于建設施工企業而言，市場供求曲線的特點以及建筑工程工期長、工程技術復雜、資金投入量大的特點增加了其經營風險。在市場競爭中，風險雖然難以避免，但是，如果在經營過程中通過正確、合理的運用法律的手段來保護自己，風險在很大程度上是可以降低的。市場經濟作為法治經濟，法律必然是企業（市場主體）降低風險、增強競爭能力的最有效的手段。因而，建設工程施工企業應充分認識和積極行使法律所賦予的合法權利，并依此來保護自身的合法權益。

由于現階段調整建設工程領域的法律、行政法規、地方性法規、規章等規范性文件還不太健全，對相關問題的規定還不是很明確具體，以致在實踐中對一些問題的理解和處理出現了爭議。針對這些問題，有關部門近期新頒發了一些法律、法規，對建設工程領域內存在的問題做出的新的規定，這些規定較之先前頒行的法律法規有了新的變化。如最高院（法釋［2004］14號）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的頒布實施（2005年1月1日起實施）對合同法以及以前一些調整建設工程的法律、法規、規范性政策文件的相關規定有非常大的突破。鑒于此，我們認為建設施工企業有必要對這些新的法律法規認識和了解。

作為從事建設工程法律專業服務的律師，在此，我們從辦案實踐出發，結合《中華人民共和國合同法》《招投標法》以及新出臺的最高院（法釋［2004］14號）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《工程價款結算暫行辦法》（財政部、建設部2004年10月20日聯發）等法律法規以及司法解釋,談談建筑施工企業(承包方)在建設工程合同的簽訂、履行中的應注意的一些重要問題，希望能拋磚引玉，對建筑施工企業深入地學習領會建設工程領域新法律法規能有所幫助和啟發，如果能因此對建設施工企業的經營發展有所裨益，我們將不勝榮幸。

一、合同簽訂前應注意事項.

在合同簽訂前的聯系、磋商階段,勘察、設計工程承包人應對工程業主（發包人）及工程本身情況要作詳盡的調查。比如工程的真實性、可靠性以及業主的資信情況，工程審批手續是否完備等等。只有在工程業主資信可靠、工程合法、手續完備的條件下，與之簽訂合同，己方的合同權利才能得到充分的保障。另外，一些不法分子也往往利用承包人急于取得工程的心理，編造虛假的工程信息，偽造審批文件，進行詐騙活動。

因此，如果承包人不對工程情況進行仔細調查，則有可能陷入商業陷阱，并造成巨大的經濟損失。

二、合同簽訂階段應注意的事項

1、招投標問題

最高院（法釋［2004］14號）明確規定“建設工程必須招標而未進行招標或者中標無效的,建設工程施工合同無效。”建設施工企業(承包人)首先要清楚了解必須招標的建設工程的范圍,依法進行招投標活動。

根據《中華人民共和國招標投標法》《工程建設項目施工招標投標辦法》的規定，必須進行招標的建設工程項目包括:

（一）大型基礎設施 、公用事業等關系社會公眾利益、公眾安全等項目;

（二）國家發展計劃部門確定的國家重點建設項目和各省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點建設項目,以及全部使用國有資金投資或國有資金占控股或主導地位或者國家融資的項目;

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

可以不進行招標的項目有:

（一）涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災而不適宜招標的;

（二）屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農民工的;

（三）施工主要技術采用特定的專利或專有技術的;

（四）施工企業自建自用的工程,且該施工企業資質等級符合工程要求的;

（五）在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程,原中標人仍具備承包能力的。

因此，承包人在簽訂建設工程承包合同前，應調查清楚承包工程是否屬于法律規定的必須進行招投標的工程項目，如果屬于必須進行招投標的建設項目未經招投標程序即簽訂了承包合同，該合同為無效合同，無效合同的法律效果參見本文p4三、1。

2、合同備案與“陰陽合同”

目前，我國政府對建設工程的招標、投標以及合同的簽訂實行備案制度，即招標文件備案、招投標情況備案以及施工合同備案。

根據《招標投標法》第46條的規定，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”同樣，未經招投標的建設工程，發包人和承包人也不得再另行訂立背離已經備案的建設施工合同實質性內容的其他協議。但在實踐中，很多業主（發包人）為了獲取不正當利益，往往強迫建設施工企業（承包人）壓價、墊資承包、壓縮工期以及將工程肢解發包。由于以上行為在實踐中均為我國建設行政主管部門所禁止，因此寫入招標文件或施工合同，將無法辦理招標文件備案和施工合同備案手續。如此一來，業主（發包人）為規避法律的規定，在簽訂一份“規規矩矩”的備案合同（陽合同）外，還會在私下和建設工程承包人重新簽訂一份不經備案的合同（陰合同），在該合同內體現其真實要求，如要求承包人墊資施工、降低工程價款，或者給予發包人其他優惠等。在工程完工后，雙方往往會因建設工程“陰陽合同”的履行發生糾紛，這時，應當以哪份合同為履行依據，即哪份合同受法律的保護？

2003年11月，被稱為建筑業首例“陰陽合同”糾紛案的北京某建筑公司訴北京某房地產公司工程款糾紛案在北京市第二中級人民法院公開開庭審理。在案件審理過程中，承包方主張按價格高的“陽合同”結算，而開發商堅持主張按價格低的“陰合同”結算。法院最終認定“陽合同”有效。最高院（法釋［2004］14號）司法解釋第21條明確“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算價款的依據。”至此，“陰合同”將不再受到法律的保護，這是法律為建設工程承包人樹起的一道保護屏障，也是穩定建筑市場秩序的有利保障。

三、合同的效力問題上應注意事項

1、無效的建設工程施工合同。

一般而言雙方當事人依法就其真實意思一致表示達成的協議即成立生效，但法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。《合同法》第五十二條規定了合同無效的法定情形：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

最高院（法釋［2004］14號）司法解釋專門對“違反法律、法規強制性規定”導致合同無效的情形作了五種概括：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）承包人轉包建設工程的；

（四）承包人違法分包建設工程的；

（五）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

就建設工程合同無效的法律后果而言：如果建設工程竣工驗收不合格，發包人可以拒付工程款；如果建設工程竣工驗收合格（或經修復后竣工驗收合格），發包人付款的依據是雙方約定的合同價款，而不是合同履行完畢后雙方認可的工程價款結算（經修復后建設工程竣工驗收合格的，修復費用必須由承包人承擔）。

綜上，為避免出現合同無效的情況建設工程，承包方應注意以下事項：

（a）應在取得的資質等級范圍內承包建筑工程，否則將導致合同無效。

根據該解釋第五條：“承包超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支付。”的規定，建設工程如果已存在超越等級承包施工工程的，施工企業應在承包工程竣工前申辦并取得相應資質。

（b）將本企業的施工資質借給沒有資質的實際施工人使用，也將導致合同無效。

同時，根據該解釋第四條：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”

在實踐中，施工企業在將本企業的資質借給他人使用時，一般會收取一定的管理費，根據此規定，如果人民法院認定存在借用行為，將依法收繳出借方收取的管理費。因此，建筑施工企業不應將本企業資質借給他人使用。

（c）建設施工企業應盡量避免轉包、違法分包的行為。

根據該解釋第四條規定“承包人轉包、非法分包建設工程的，人民法院依法收繳當事人已經取得的非法所得。”可見建設工程的轉包和非法分包是法律嚴格禁止的，建設施工企業應當注意。

2、墊資條款的效力問題

我國目前的建設市場，施工單位墊資承包已經相當普遍。實際上，國際建設市場是存在墊資的，為業主提供融資服務國際承包商綜合實力競爭的重要領域。隨著我國加入WTO國內建筑市場的開放，過去司法實踐人民法院認定含有墊資內容的施工合同條款無效的做法既脫離的現實情況又不符國際慣例，為此《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條第1款規定“當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應當予以支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。”

該條規定實際上確立了墊資條款有效的基本原則，但同時對墊資利息的計算設置了限制條件，即不得超過國家規定的貸款利率。

人民幣貸款利率調整表 單位 ： %

項目調整前利率調整后利率

6個月5.045.22

1年5.315.58

1－3年5.495.76

3－5年5.585.85

5年以上5.766.12

此外，施工單位如果墊資承包工程，一定要在施工合同中對墊資和墊資利息做出明確約定，否則人民法院對墊資將按工程欠款處理，對墊資利息將不予以保護。

四、合同履行過程中應注意的事項

1、建設工程合同價款結算問題

取得工程合同價款是建設施工企業簽訂建設工程合同的目的。然而如何實現合同目的，如何保障工程預付款、工程進度款的即時支付以及工程竣工價款合理結算，我們認為建設施工單位首先應當明確《建設工程價款結算暫行辦法》等法規、規章所賦予的建設工程價款結算中關權利：

（一）建設工程合同中約定的調整合同價款的調整情況發生后以及施工中發生設計變更，工程價款的調整：

（1）建設工程合同中約定的調整合同價款的調整情況發生后，工程價款調整：建設施工企業（承包人）應當在合同規定的調整情況發生后14天內，將調整原因、金額以書面形式通知發包人，發包人確認調整金額后將其作為追加合同價款，與工程進度款同期支付。發包人在收到承包人通知后14天沒不予以確認，也不提出修改意見，視為已經同意該項修改。

（2）施工中發生設計變更，工程價款的調整：施工中發生工程變更，承包人按照經發包人認可的變更設計文件進行變更施工。在工程設計變更確定后14天內，設計變更涉及工程價款調整的，由承包人向發包人提出，經發包人審核同意后調整工程價款。發包人在收到變更工程價款報告之日起14天應予以確認或提出協商意見，否則視為工程價款報告已被確認（重大工程變更涉及工程價款變更報告和確認的時限有發承包雙方協商確定）。確認增（減）的工程變更價款作為加（減）合同價款與工程進度款同期支付。

所以，我們建議建設施工企業在出現工程價款調整時應即時地向發包人發出工程價款調整通知書，并獲取對方簽收的證明。

（二）工程預付款結算：

（1）包工包料工程的預付款按合同約定撥付，原則上預付比例不低于合同金額的10％，不高于合同金額的30％，對重大工程項目，按年度工程計劃逐年預付。計價執行《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500—2003）的工程，實體性消耗和非實體性消耗部分應在合同中分別約定預付款比例。

（2）在具備施工條件的前提下，發包人應在雙方簽訂合同后的一個月內或不遲于約定的開工日期前的7天內預付工程款，發包人不按約定預付，承包人應在預付時間到期后10天內向發包人發出要求預付的通知，發包人收到通知后仍不按要求預付，承包人可在發出通知14天后停止施工，發包人應從約定應付之日起向承包人支付應付款的利息（利率按同期銀行貸款利率計），并承擔違約責任。

（三）工程進度款結算與支付：

（1）工程進度款結算方式

a、按月結算與支付。即實行按月支付進度款，竣工后清算的辦法。合同工期在兩個年度以上的工程，在年終進行工程盤點，辦理年度結算。

b、分段結算與支付。即當年開工、當年不能竣工的工程按照工程進度，劃分不同階段支付工程進度款。具體劃分在合同中明確。

據此，建設施工企業在簽訂合同時應該明確工程款的結算和支付時間，否則就無法保證自己及時得到結算。

（2）工程量計算

a、承包人應當按照合同約定的方法和時間，向發包人提交已完工程量的報告。發包人接到報告后14天內核實已完工程量，并在核實前1天通知承包人，承包人應提供條件并派人參加核實，承包人收到通知后不參加核實，以發包人核實的工程量作為工程價款支付的依據。發包人不按約定時間通知承包人，致使承包人未能參加核實，核實結果無效。

b、發包人收到承包人報告后14天內未核實完工程量，從第15天起，承包人報告的工程量即視為被確認，作為工程價款支付的依據，雙方合同另有約定的，按合同執行。

c、對承包人超出設計圖紙（含設計變更）范圍和因承包人原因造成返工的工程量，發包人不予計量。

為此，建設施工企業應當及時按照合同約定向發包人提交報告，要求對方簽字證明收到報告，并參與核實，在核實記錄上簽字以求得結算依據。

（3）工程進度款支付

a、根據確定的工程計量結果，承包人向發包人提出支付工程進度款申請，14天內，發包人應按不低于工程價款的60％，不高于工程價款的90％向承包人支付工程進度款。按約定時間發包人應扣回的預付款，與工程進度款同期結算抵扣。

b、發包人超過約定的支付時間不支付工程進度款，承包人應及時向發包人發出要求付款的通知，發包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可與承包人協商簽訂延期付款協議，經承包人同意后可延期支付，協議應明確延期支付的時間和從工程計量結果確認后第15天起計算應付款的利息（利率按同期銀行貸款利率計）。

c、發包人不按合同約定支付工程進度款，雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發包人承擔違約責任。

實踐中，施工企業會在發包人不按照約定支付進度款時采取停工手段，但并沒有按照合同約定和法律規定程序進行，最后不但自己的合法權益得不到保證，反而讓自己陷入被動。為此，我們建議在采取停工維護自己合法權益時應當按照法律規定和合同約定進行。

（四）工程完工后，雙方應按照約定的合同價款及合同價款調整內容以及索賠事項，進行工程竣工結算。竣工結算包含如下內容：

（1）工程竣工結算方式

工程竣工結算分為單位工程竣工結算、單項工程竣工結算和建設項目竣工總結算。

（2）工程竣工結算編審

a、單位工程竣工結算由承包人編制，發包人審查；實行總承包的工程，由具體承包人編制，在總包人審查的基礎上，發包人審查。

b、單項工程竣工結算或建設項目竣工總結算由總（承）包人編制，發包人可直接進行審查，也可以委托具有相應資質的工程造價咨詢機構進行審查。政府投資項目，由同級財政部門審查。單項工程竣工結算或建設項目竣工總結算經發、承包人簽字蓋章后有效。

承包人應在合同約定期限內完成項目竣工結算編制工作，未在規定期限內完成的并且提不出正當理由延期的，責任自負。

（3）工程竣工結算審查期限

單項工程竣工后，承包人應在提交竣工驗收報告的同時，向發包人遞交竣工結算報告及完整的結算資料，發包人應按以下規定時限進行核對（審查）并提出審查意見。 工程竣工結算報告金額審查時間

1500萬元以下從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料起20天

2500萬元－2000萬元從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料起30天

32000萬元－5000萬元從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料起45天

45000萬元以上從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料起60天

建設項目竣工總結算在最后一個單項工程竣工結算審查確認后15天內匯總，送發包人后30天內審查完成。

（4）工程竣工價款結算

發包人收到承包人遞交的竣工結算報告及完整的結算資料后，應按上述的期限（合同約定有期限的，按照合同約定）進行核實，給予確認或者提出修改意見。發包人根據確認的竣工結算報告向承包人支付工程竣工結算價款，保留5％左右的質量保證（保修）金，待工程交付使用一年質保期到期后清算（合同另有約定的，從其約定），質保期內如有返修，發生費用應在質量保證（保修）金內扣除。

（5）索賠價款結算

發承包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤，給另一方造成經濟損失的，由受損方按合同約定提出索賠，按合同約定支付。

（6）合同以外零星項目工程價款結算

發包人要求承包人完成合同以外零星項目，承包人應在接受發包人要求的7天內就用工數量和單價、機械臺班數量和單價、使用材料和金額等向發包人提出施工簽證，發包人簽證后施工，如發包人未簽證，承包人施工后發生爭議的，責任由承包人自負。

根據上述內容和法律規定，發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在上述期限或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。

承包人如未在規定時間內提供完整的工程竣工結算資料，經發包人催促后14天內仍未提供或沒有明確答復，發包人有權根據已有資料進行審查，責任由承包人自負。

根據確認的竣工結算報告，承包人向發包人申請支付工程竣工結算款。發包人應在收到申請后15天內支付結算款，到期沒有支付的應承擔違約責任。承包人可以催告發包人支付結算價款，如達成延期支付協議，承包人應按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息。如未達成延期支付協議，承包人可以與發包人協商將該工程折價，或申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

據此，在工程竣工后，及時按照法律規定和合同約定進行結算，并獲取將竣工結算資料在合同約定期限內送達發包人的證據，對施工企業來講至關重要。

2、在因發包人原因造成建設工程質量出現缺陷時，承包人應注意的問題

最高院（法釋［2004］14號）解釋第十二條規定：“發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：

（一）提供的設計有缺陷；

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；

（三）直接指定分包人分包專業工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。

根據此規定，因發包人原因建設工程出現質量缺陷時，還會追究承包人是否對質量缺陷的發生是否有過錯，比如當發包人提供的設計圖紙有缺陷，而該缺陷是承包人能夠發現而由于疏忽大意未發現，或者已經發現但未告知發包人，造成了質量缺陷的發生，對此情形，承包人應承擔相應的過錯責任。

因此，建筑施工企業在施工過程中如遇到上述情形發生時，應及時告知發包人，并要求發包人限期整改。

這樣一方面可以使本方在因上述情形導致質量缺陷時免除本方責任，另一方面也可以因上述情形導致工期延誤時，作為本方順延工期的抗辯理由。

3、承包人有權請求解除合同的情形

最高院（法釋［2004］14號）解釋第九條規定：“發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予以支持：

（一）未按約定支付工程價款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；

（三）不履行合同約定的協助義務的。

施工企業在承包施工工程過程中，如發生上述情形時，應及時主張權利，避免本方合法權益受到損害，但應注意，當發生上述情形時，應先催告發包人限期履行義務，只有發包人不在規定的時間內履行義務時才能要求解除合同。否則，不得行使請求解除合同的權利。

五、關于建設工程實際竣工日期的問題

最高院（法釋［2004］14號）解釋第十四條規定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設工程未經驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

根據此規定，建設工程的實際竣工日期有三種情形：

一種是辦理了竣工驗收的，以竣工驗收合格之日為實際竣工日期；

一種是提交了驗收報告但因發包人拖延而未驗收的，以承包人提交驗收報告之日為實際竣工日期；

還有一種是工程未驗收，但發包人已實際使用的，以轉移占有之日即實際交付使用之日為竣工日期。

由于竣工日期的確定對建筑施工企業行使相關權利，如建設工程價款優先受償權有重大關系，因此建筑施工企業應對此規定予以重視。

六、關于工程價款付款時間的確定

最高院（法釋［2004］14號）解釋第十八條規定：利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。

此規定一方面確定了承包人要求發包人履行付款義務的日期，另一方面也確定了承包人主張工程款的訴訟時效，即從規定的付款日期起計算訴訟時效，承包人應在規定的期限內主張權利。否則，就可能超過訴訟時效，喪失勝訴權。

至此，我們就施工企業在訂立、履行合同中應該注意的相關問題作出了全面闡述，希望對施工企業有所幫助和啟發。