對于建設(shè)施工企業(yè)而言，市場供求曲線的特點(diǎn)以及建筑工程工期長、工程技術(shù)復(fù)雜、資金投入量大的特點(diǎn)增加了其經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。在市場競爭中，風(fēng)險(xiǎn)雖然難以避免，但是，如果在經(jīng)營過程中通過正確、合理的運(yùn)用法律的手段來保護(hù)自己，風(fēng)險(xiǎn)在很大程度上是可以降低的。市場經(jīng)濟(jì)作為法治經(jīng)濟(jì)，法律必然是企業(yè)（市場主體）降低風(fēng)險(xiǎn)、增強(qiáng)競爭能力的最有效的手段。因而，建設(shè)工程施工企業(yè)應(yīng)充分認(rèn)識和積極行使法律所賦予的合法權(quán)利，并依此來保護(hù)自身的合法權(quán)益。

由于現(xiàn)階段調(diào)整建設(shè)工程領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件還不太健全，對相關(guān)問題的規(guī)定還不是很明確具體，以致在實(shí)踐中對一些問題的理解和處理出現(xiàn)了爭議。針對這些問題，有關(guān)部門近期新頒發(fā)了一些法律、法規(guī)，對建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)存在的問題做出的新的規(guī)定，這些規(guī)定較之先前頒行的法律法規(guī)有了新的變化。如最高院（法釋［2004］14號）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的頒布實(shí)施（2005年1月1日起實(shí)施）對合同法以及以前一些調(diào)整建設(shè)工程的法律、法規(guī)、規(guī)范性政策文件的相關(guān)規(guī)定有非常大的突破。鑒于此，我們認(rèn)為建設(shè)施工企業(yè)有必要對這些新的法律法規(guī)認(rèn)識和了解。

作為從事建設(shè)工程法律專業(yè)服務(wù)的律師，在此，我們從辦案實(shí)踐出發(fā)，結(jié)合《中華人民共和國合同法》《招投標(biāo)法》以及新出臺的最高院（法釋［2004］14號）《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》（財(cái)政部、建設(shè)部2004年10月20日聯(lián)發(fā)）等法律法規(guī)以及司法解釋,談?wù)劷ㄖ┕て髽I(yè)(承包方)在建設(shè)工程合同的簽訂、履行中的應(yīng)注意的一些重要問題，希望能拋磚引玉，對建筑施工企業(yè)深入地學(xué)習(xí)領(lǐng)會建設(shè)工程領(lǐng)域新法律法規(guī)能有所幫助和啟發(fā)，如果能因此對建設(shè)施工企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展有所裨益，我們將不勝榮幸。

一、合同簽訂前應(yīng)注意事項(xiàng).

在合同簽訂前的聯(lián)系、磋商階段,勘察、設(shè)計(jì)工程承包人應(yīng)對工程業(yè)主（發(fā)包人）及工程本身情況要作詳盡的調(diào)查。比如工程的真實(shí)性、可靠性以及業(yè)主的資信情況，工程審批手續(xù)是否完備等等。只有在工程業(yè)主資信可靠、工程合法、手續(xù)完備的條件下，與之簽訂合同，己方的合同權(quán)利才能得到充分的保障。另外，一些不法分子也往往利用承包人急于取得工程的心理，編造虛假的工程信息，偽造審批文件，進(jìn)行詐騙活動(dòng)。

因此，如果承包人不對工程情況進(jìn)行仔細(xì)調(diào)查，則有可能陷入商業(yè)陷阱，并造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

二、合同簽訂階段應(yīng)注意的事項(xiàng)

1、招投標(biāo)問題

最高院（法釋［2004］14號）明確規(guī)定“建設(shè)工程必須招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無效的,建設(shè)工程施工合同無效。”建設(shè)施工企業(yè)(承包人)首先要清楚了解必須招標(biāo)的建設(shè)工程的范圍,依法進(jìn)行招投標(biāo)活動(dòng)。

根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》的規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目包括:

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施 、公用事業(yè)等關(guān)系社會公眾利益、公眾安全等項(xiàng)目;

（二）國家發(fā)展計(jì)劃部門確定的國家重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目和各省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目,以及全部使用國有資金投資或國有資金占控股或主導(dǎo)地位或者國家融資的項(xiàng)目;

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

可以不進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目有:

（一）涉及國家安全、國家秘密或者搶險(xiǎn)救災(zāi)而不適宜招標(biāo)的;

（二）屬于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑需要使用農(nóng)民工的;

（三）施工主要技術(shù)采用特定的專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的;

（四）施工企業(yè)自建自用的工程,且該施工企業(yè)資質(zhì)等級符合工程要求的;

（五）在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程,原中標(biāo)人仍具備承包能力的。

因此，承包人在簽訂建設(shè)工程承包合同前，應(yīng)調(diào)查清楚承包工程是否屬于法律規(guī)定的必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，如果屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目未經(jīng)招投標(biāo)程序即簽訂了承包合同，該合同為無效合同，無效合同的法律效果參見本文p4三、1。

2、合同備案與“陰陽合同”

目前，我國政府對建設(shè)工程的招標(biāo)、投標(biāo)以及合同的簽訂實(shí)行備案制度，即招標(biāo)文件備案、招投標(biāo)情況備案以及施工合同備案。

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”同樣，未經(jīng)招投標(biāo)的建設(shè)工程，發(fā)包人和承包人也不得再另行訂立背離已經(jīng)備案的建設(shè)施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。但在實(shí)踐中，很多業(yè)主（發(fā)包人）為了獲取不正當(dāng)利益，往往強(qiáng)迫建設(shè)施工企業(yè)（承包人）壓價(jià)、墊資承包、壓縮工期以及將工程肢解發(fā)包。由于以上行為在實(shí)踐中均為我國建設(shè)行政主管部門所禁止，因此寫入招標(biāo)文件或施工合同，將無法辦理招標(biāo)文件備案和施工合同備案手續(xù)。如此一來，業(yè)主（發(fā)包人）為規(guī)避法律的規(guī)定，在簽訂一份“規(guī)規(guī)矩矩”的備案合同（陽合同）外，還會在私下和建設(shè)工程承包人重新簽訂一份不經(jīng)備案的合同（陰合同），在該合同內(nèi)體現(xiàn)其真實(shí)要求，如要求承包人墊資施工、降低工程價(jià)款，或者給予發(fā)包人其他優(yōu)惠等。在工程完工后，雙方往往會因建設(shè)工程“陰陽合同”的履行發(fā)生糾紛，這時(shí)，應(yīng)當(dāng)以哪份合同為履行依據(jù)，即哪份合同受法律的保護(hù)？

2003年11月，被稱為建筑業(yè)首例“陰陽合同”糾紛案的北京某建筑公司訴北京某房地產(chǎn)公司工程款糾紛案在北京市第二中級人民法院公開開庭審理。在案件審理過程中，承包方主張按價(jià)格高的“陽合同”結(jié)算，而開發(fā)商堅(jiān)持主張按價(jià)格低的“陰合同”結(jié)算。法院最終認(rèn)定“陽合同”有效。最高院（法釋［2004］14號）司法解釋第21條明確“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算價(jià)款的依據(jù)。”至此，“陰合同”將不再受到法律的保護(hù)，這是法律為建設(shè)工程承包人樹起的一道保護(hù)屏障，也是穩(wěn)定建筑市場秩序的有利保障。

三、合同的效力問題上應(yīng)注意事項(xiàng)

1、無效的建設(shè)工程施工合同。

一般而言雙方當(dāng)事人依法就其真實(shí)意思一致表示達(dá)成的協(xié)議即成立生效，但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。《合同法》第五十二條規(guī)定了合同無效的法定情形：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

最高院（法釋［2004］14號）司法解釋專門對“違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”導(dǎo)致合同無效的情形作了五種概括：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）承包人轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；

（四）承包人違法分包建設(shè)工程的；

（五）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

就建設(shè)工程合同無效的法律后果而言：如果建設(shè)工程竣工驗(yàn)收不合格，發(fā)包人可以拒付工程款；如果建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格（或經(jīng)修復(fù)后竣工驗(yàn)收合格），發(fā)包人付款的依據(jù)是雙方約定的合同價(jià)款，而不是合同履行完畢后雙方認(rèn)可的工程價(jià)款結(jié)算（經(jīng)修復(fù)后建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格的，修復(fù)費(fèi)用必須由承包人承擔(dān)）。

綜上，為避免出現(xiàn)合同無效的情況建設(shè)工程，承包方應(yīng)注意以下事項(xiàng)：

（a）應(yīng)在取得的資質(zhì)等級范圍內(nèi)承包建筑工程，否則將導(dǎo)致合同無效。

根據(jù)該解釋第五條：“承包超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支付。”的規(guī)定，建設(shè)工程如果已存在超越等級承包施工工程的，施工企業(yè)應(yīng)在承包工程竣工前申辦并取得相應(yīng)資質(zhì)。

（b）將本企業(yè)的施工資質(zhì)借給沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人使用，也將導(dǎo)致合同無效。

同時(shí)，根據(jù)該解釋第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”

在實(shí)踐中，施工企業(yè)在將本企業(yè)的資質(zhì)借給他人使用時(shí)，一般會收取一定的管理費(fèi)，根據(jù)此規(guī)定，如果人民法院認(rèn)定存在借用行為，將依法收繳出借方收取的管理費(fèi)。因此，建筑施工企業(yè)不應(yīng)將本企業(yè)資質(zhì)借給他人使用。

（c）建設(shè)施工企業(yè)應(yīng)盡量避免轉(zhuǎn)包、違法分包的行為。

根據(jù)該解釋第四條規(guī)定“承包人轉(zhuǎn)包、非法分包建設(shè)工程的，人民法院依法收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”可見建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包和非法分包是法律嚴(yán)格禁止的，建設(shè)施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意。

2、墊資條款的效力問題

我國目前的建設(shè)市場，施工單位墊資承包已經(jīng)相當(dāng)普遍。實(shí)際上，國際建設(shè)市場是存在墊資的，為業(yè)主提供融資服務(wù)國際承包商綜合實(shí)力競爭的重要領(lǐng)域。隨著我國加入WTO國內(nèi)建筑市場的開放，過去司法實(shí)踐人民法院認(rèn)定含有墊資內(nèi)容的施工合同條款無效的做法既脫離的現(xiàn)實(shí)情況又不符國際慣例，為此《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條第1款規(guī)定“當(dāng)事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應(yīng)當(dāng)予以支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。”

該條規(guī)定實(shí)際上確立了墊資條款有效的基本原則，但同時(shí)對墊資利息的計(jì)算設(shè)置了限制條件，即不得超過國家規(guī)定的貸款利率。

人民幣貸款利率調(diào)整表 單位 ： %

項(xiàng)目調(diào)整前利率調(diào)整后利率

6個(gè)月5.045.22

1年5.315.58

1－3年5.495.76

3－5年5.585.85

5年以上5.766.12

此外，施工單位如果墊資承包工程，一定要在施工合同中對墊資和墊資利息做出明確約定，否則人民法院對墊資將按工程欠款處理，對墊資利息將不予以保護(hù)。

四、合同履行過程中應(yīng)注意的事項(xiàng)

1、建設(shè)工程合同價(jià)款結(jié)算問題

取得工程合同價(jià)款是建設(shè)施工企業(yè)簽訂建設(shè)工程合同的目的。然而如何實(shí)現(xiàn)合同目的，如何保障工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款的即時(shí)支付以及工程竣工價(jià)款合理結(jié)算，我們認(rèn)為建設(shè)施工單位首先應(yīng)當(dāng)明確《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》等法規(guī)、規(guī)章所賦予的建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算中關(guān)權(quán)利：

（一）建設(shè)工程合同中約定的調(diào)整合同價(jià)款的調(diào)整情況發(fā)生后以及施工中發(fā)生設(shè)計(jì)變更，工程價(jià)款的調(diào)整：

（1）建設(shè)工程合同中約定的調(diào)整合同價(jià)款的調(diào)整情況發(fā)生后，工程價(jià)款調(diào)整：建設(shè)施工企業(yè)（承包人）應(yīng)當(dāng)在合同規(guī)定的調(diào)整情況發(fā)生后14天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人確認(rèn)調(diào)整金額后將其作為追加合同價(jià)款，與工程進(jìn)度款同期支付。發(fā)包人在收到承包人通知后14天沒不予以確認(rèn)，也不提出修改意見，視為已經(jīng)同意該項(xiàng)修改。

（2）施工中發(fā)生設(shè)計(jì)變更，工程價(jià)款的調(diào)整：施工中發(fā)生工程變更，承包人按照經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可的變更設(shè)計(jì)文件進(jìn)行變更施工。在工程設(shè)計(jì)變更確定后14天內(nèi)，設(shè)計(jì)變更涉及工程價(jià)款調(diào)整的，由承包人向發(fā)包人提出，經(jīng)發(fā)包人審核同意后調(diào)整工程價(jià)款。發(fā)包人在收到變更工程價(jià)款報(bào)告之日起14天應(yīng)予以確認(rèn)或提出協(xié)商意見，否則視為工程價(jià)款報(bào)告已被確認(rèn)（重大工程變更涉及工程價(jià)款變更報(bào)告和確認(rèn)的時(shí)限有發(fā)承包雙方協(xié)商確定）。確認(rèn)增（減）的工程變更價(jià)款作為加（減）合同價(jià)款與工程進(jìn)度款同期支付。

所以，我們建議建設(shè)施工企業(yè)在出現(xiàn)工程價(jià)款調(diào)整時(shí)應(yīng)即時(shí)地向發(fā)包人發(fā)出工程價(jià)款調(diào)整通知書，并獲取對方簽收的證明。

（二）工程預(yù)付款結(jié)算：

（1）包工包料工程的預(yù)付款按合同約定撥付，原則上預(yù)付比例不低于合同金額的10％，不高于合同金額的30％，對重大工程項(xiàng)目，按年度工程計(jì)劃逐年預(yù)付。計(jì)價(jià)執(zhí)行《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500—2003）的工程，實(shí)體性消耗和非實(shí)體性消耗部分應(yīng)在合同中分別約定預(yù)付款比例。

（2）在具備施工條件的前提下，發(fā)包人應(yīng)在雙方簽訂合同后的一個(gè)月內(nèi)或不遲于約定的開工日期前的7天內(nèi)預(yù)付工程款，發(fā)包人不按約定預(yù)付，承包人應(yīng)在預(yù)付時(shí)間到期后10天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出要求預(yù)付的通知，發(fā)包人收到通知后仍不按要求預(yù)付，承包人可在發(fā)出通知14天后停止施工，發(fā)包人應(yīng)從約定應(yīng)付之日起向承包人支付應(yīng)付款的利息（利率按同期銀行貸款利率計(jì)），并承擔(dān)違約責(zé)任。

（三）工程進(jìn)度款結(jié)算與支付：

（1）工程進(jìn)度款結(jié)算方式

a、按月結(jié)算與支付。即實(shí)行按月支付進(jìn)度款，竣工后清算的辦法。合同工期在兩個(gè)年度以上的工程，在年終進(jìn)行工程盤點(diǎn)，辦理年度結(jié)算。

b、分段結(jié)算與支付。即當(dāng)年開工、當(dāng)年不能竣工的工程按照工程進(jìn)度，劃分不同階段支付工程進(jìn)度款。具體劃分在合同中明確。

據(jù)此，建設(shè)施工企業(yè)在簽訂合同時(shí)應(yīng)該明確工程款的結(jié)算和支付時(shí)間，否則就無法保證自己及時(shí)得到結(jié)算。

（2）工程量計(jì)算

a、承包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的方法和時(shí)間，向發(fā)包人提交已完工程量的報(bào)告。發(fā)包人接到報(bào)告后14天內(nèi)核實(shí)已完工程量，并在核實(shí)前1天通知承包人，承包人應(yīng)提供條件并派人參加核實(shí)，承包人收到通知后不參加核實(shí)，以發(fā)包人核實(shí)的工程量作為工程價(jià)款支付的依據(jù)。發(fā)包人不按約定時(shí)間通知承包人，致使承包人未能參加核實(shí)，核實(shí)結(jié)果無效。

b、發(fā)包人收到承包人報(bào)告后14天內(nèi)未核實(shí)完工程量，從第15天起，承包人報(bào)告的工程量即視為被確認(rèn)，作為工程價(jià)款支付的依據(jù)，雙方合同另有約定的，按合同執(zhí)行。

c、對承包人超出設(shè)計(jì)圖紙（含設(shè)計(jì)變更）范圍和因承包人原因造成返工的工程量，發(fā)包人不予計(jì)量。

為此，建設(shè)施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時(shí)按照合同約定向發(fā)包人提交報(bào)告，要求對方簽字證明收到報(bào)告，并參與核實(shí)，在核實(shí)記錄上簽字以求得結(jié)算依據(jù)。

（3）工程進(jìn)度款支付

a、根據(jù)確定的工程計(jì)量結(jié)果，承包人向發(fā)包人提出支付工程進(jìn)度款申請，14天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)按不低于工程價(jià)款的60％，不高于工程價(jià)款的90％向承包人支付工程進(jìn)度款。按約定時(shí)間發(fā)包人應(yīng)扣回的預(yù)付款，與工程進(jìn)度款同期結(jié)算抵扣。

b、發(fā)包人超過約定的支付時(shí)間不支付工程進(jìn)度款，承包人應(yīng)及時(shí)向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可與承包人協(xié)商簽訂延期付款協(xié)議，經(jīng)承包人同意后可延期支付，協(xié)議應(yīng)明確延期支付的時(shí)間和從工程計(jì)量結(jié)果確認(rèn)后第15天起計(jì)算應(yīng)付款的利息（利率按同期銀行貸款利率計(jì)）。

c、發(fā)包人不按合同約定支付工程進(jìn)度款，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。

實(shí)踐中，施工企業(yè)會在發(fā)包人不按照約定支付進(jìn)度款時(shí)采取停工手段，但并沒有按照合同約定和法律規(guī)定程序進(jìn)行，最后不但自己的合法權(quán)益得不到保證，反而讓自己陷入被動(dòng)。為此，我們建議在采取停工維護(hù)自己合法權(quán)益時(shí)應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定和合同約定進(jìn)行。

（四）工程完工后，雙方應(yīng)按照約定的合同價(jià)款及合同價(jià)款調(diào)整內(nèi)容以及索賠事項(xiàng)，進(jìn)行工程竣工結(jié)算。竣工結(jié)算包含如下內(nèi)容：

（1）工程竣工結(jié)算方式

工程竣工結(jié)算分為單位工程竣工結(jié)算、單項(xiàng)工程竣工結(jié)算和建設(shè)項(xiàng)目竣工總結(jié)算。

（2）工程竣工結(jié)算編審

a、單位工程竣工結(jié)算由承包人編制，發(fā)包人審查；實(shí)行總承包的工程，由具體承包人編制，在總包人審查的基礎(chǔ)上，發(fā)包人審查。

b、單項(xiàng)工程竣工結(jié)算或建設(shè)項(xiàng)目竣工總結(jié)算由總（承）包人編制，發(fā)包人可直接進(jìn)行審查，也可以委托具有相應(yīng)資質(zhì)的工程造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查。政府投資項(xiàng)目，由同級財(cái)政部門審查。單項(xiàng)工程竣工結(jié)算或建設(shè)項(xiàng)目竣工總結(jié)算經(jīng)發(fā)、承包人簽字蓋章后有效。

承包人應(yīng)在合同約定期限內(nèi)完成項(xiàng)目竣工結(jié)算編制工作，未在規(guī)定期限內(nèi)完成的并且提不出正當(dāng)理由延期的，責(zé)任自負(fù)。

（3）工程竣工結(jié)算審查期限

單項(xiàng)工程竣工后，承包人應(yīng)在提交竣工驗(yàn)收報(bào)告的同時(shí)，向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料，發(fā)包人應(yīng)按以下規(guī)定時(shí)限進(jìn)行核對（審查）并提出審查意見。 工程竣工結(jié)算報(bào)告金額審查時(shí)間

1500萬元以下從接到竣工結(jié)算報(bào)告和完整的竣工結(jié)算資料起20天

2500萬元－2000萬元從接到竣工結(jié)算報(bào)告和完整的竣工結(jié)算資料起30天

32000萬元－5000萬元從接到竣工結(jié)算報(bào)告和完整的竣工結(jié)算資料起45天

45000萬元以上從接到竣工結(jié)算報(bào)告和完整的竣工結(jié)算資料起60天

建設(shè)項(xiàng)目竣工總結(jié)算在最后一個(gè)單項(xiàng)工程竣工結(jié)算審查確認(rèn)后15天內(nèi)匯總，送發(fā)包人后30天內(nèi)審查完成。

（4）工程竣工價(jià)款結(jié)算

發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料后，應(yīng)按上述的期限（合同約定有期限的，按照合同約定）進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見。發(fā)包人根據(jù)確認(rèn)的竣工結(jié)算報(bào)告向承包人支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，保留5％左右的質(zhì)量保證（保修）金，待工程交付使用一年質(zhì)保期到期后清算（合同另有約定的，從其約定），質(zhì)保期內(nèi)如有返修，發(fā)生費(fèi)用應(yīng)在質(zhì)量保證（保修）金內(nèi)扣除。

（5）索賠價(jià)款結(jié)算

發(fā)承包人未能按合同約定履行自己的各項(xiàng)義務(wù)或發(fā)生錯(cuò)誤，給另一方造成經(jīng)濟(jì)損失的，由受損方按合同約定提出索賠，按合同約定支付。

（6）合同以外零星項(xiàng)目工程價(jià)款結(jié)算

發(fā)包人要求承包人完成合同以外零星項(xiàng)目，承包人應(yīng)在接受發(fā)包人要求的7天內(nèi)就用工數(shù)量和單價(jià)、機(jī)械臺班數(shù)量和單價(jià)、使用材料和金額等向發(fā)包人提出施工簽證，發(fā)包人簽證后施工，如發(fā)包人未簽證，承包人施工后發(fā)生爭議的，責(zé)任由承包人自負(fù)。

根據(jù)上述內(nèi)容和法律規(guī)定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料后，在上述期限或合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報(bào)告及資料沒有提出意見，則視同認(rèn)可。

承包人如未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提供完整的工程竣工結(jié)算資料，經(jīng)發(fā)包人催促后14天內(nèi)仍未提供或沒有明確答復(fù)，發(fā)包人有權(quán)根據(jù)已有資料進(jìn)行審查，責(zé)任由承包人自負(fù)。

根據(jù)確認(rèn)的竣工結(jié)算報(bào)告，承包人向發(fā)包人申請支付工程竣工結(jié)算款。發(fā)包人應(yīng)在收到申請后15天內(nèi)支付結(jié)算款，到期沒有支付的應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算價(jià)款，如達(dá)成延期支付協(xié)議，承包人應(yīng)按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息。如未達(dá)成延期支付協(xié)議，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商將該工程折價(jià)，或申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。

據(jù)此，在工程竣工后，及時(shí)按照法律規(guī)定和合同約定進(jìn)行結(jié)算，并獲取將竣工結(jié)算資料在合同約定期限內(nèi)送達(dá)發(fā)包人的證據(jù)，對施工企業(yè)來講至關(guān)重要。

2、在因發(fā)包人原因造成建設(shè)工程質(zhì)量出現(xiàn)缺陷時(shí)，承包人應(yīng)注意的問題

最高院（法釋［2004］14號）解釋第十二條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任：

（一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷；

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；

（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

根據(jù)此規(guī)定，因發(fā)包人原因建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時(shí)，還會追究承包人是否對質(zhì)量缺陷的發(fā)生是否有過錯(cuò)，比如當(dāng)發(fā)包人提供的設(shè)計(jì)圖紙有缺陷，而該缺陷是承包人能夠發(fā)現(xiàn)而由于疏忽大意未發(fā)現(xiàn)，或者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)但未告知發(fā)包人，造成了質(zhì)量缺陷的發(fā)生，對此情形，承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

因此，建筑施工企業(yè)在施工過程中如遇到上述情形發(fā)生時(shí)，應(yīng)及時(shí)告知發(fā)包人，并要求發(fā)包人限期整改。

這樣一方面可以使本方在因上述情形導(dǎo)致質(zhì)量缺陷時(shí)免除本方責(zé)任，另一方面也可以因上述情形導(dǎo)致工期延誤時(shí)，作為本方順延工期的抗辯理由。

3、承包人有權(quán)請求解除合同的情形

最高院（法釋［2004］14號）解釋第九條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予以支持：

（一）未按約定支付工程價(jià)款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；

（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

施工企業(yè)在承包施工工程過程中，如發(fā)生上述情形時(shí)，應(yīng)及時(shí)主張權(quán)利，避免本方合法權(quán)益受到損害，但應(yīng)注意，當(dāng)發(fā)生上述情形時(shí)，應(yīng)先催告發(fā)包人限期履行義務(wù)，只有發(fā)包人不在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)履行義務(wù)時(shí)才能要求解除合同。否則，不得行使請求解除合同的權(quán)利。

五、關(guān)于建設(shè)工程實(shí)際竣工日期的問題

最高院（法釋［2004］14號）解釋第十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

根據(jù)此規(guī)定，建設(shè)工程的實(shí)際竣工日期有三種情形：

一種是辦理了竣工驗(yàn)收的，以竣工驗(yàn)收合格之日為實(shí)際竣工日期；

一種是提交了驗(yàn)收報(bào)告但因發(fā)包人拖延而未驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為實(shí)際竣工日期；

還有一種是工程未驗(yàn)收，但發(fā)包人已實(shí)際使用的，以轉(zhuǎn)移占有之日即實(shí)際交付使用之日為竣工日期。

由于竣工日期的確定對建筑施工企業(yè)行使相關(guān)權(quán)利，如建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)有重大關(guān)系，因此建筑施工企業(yè)應(yīng)對此規(guī)定予以重視。

六、關(guān)于工程價(jià)款付款時(shí)間的確定

最高院（法釋［2004］14號）解釋第十八條規(guī)定：利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：

（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；

（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

此規(guī)定一方面確定了承包人要求發(fā)包人履行付款義務(wù)的日期，另一方面也確定了承包人主張工程款的訴訟時(shí)效，即從規(guī)定的付款日期起計(jì)算訴訟時(shí)效，承包人應(yīng)在規(guī)定的期限內(nèi)主張權(quán)利。否則，就可能超過訴訟時(shí)效，喪失勝訴權(quán)。

至此，我們就施工企業(yè)在訂立、履行合同中應(yīng)該注意的相關(guān)問題作出了全面闡述，希望對施工企業(yè)有所幫助和啟發(fā)。