建設工程承發包合同注意的問題

1、合同的簽訂

建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。在此僅僅討論工程施工合同。承發包方應當采用書面形式簽訂建設工程承發包合同;對于實行招標發包的建設工程，其承發包合同的主要條款內容應當與招標文件、投標書和中標通知書的主要內容相一致，承發包雙方簽訂了建設工程合同后，不應該再簽訂與合同實質性內容相違背的補充協議。

2、合同的主要內容

承發包方可以依據國家頒布的有關合同示范文本擬定建設工程承發包合同專用條款，并特別注意以下條款：

工程名稱、地點、范圍和內容;

工期，包括整體工程的開、竣工工期以及中間交付工程的開、竣工工期;

工程質量保修期及保修條件;

工程造價;

工程驗收及工程價款的支付、結算方式、支付方式;

設計文件及概算預算、技術資料的提供日期及提供方式;

材料的供應及材料進場期限;

工程變更;

違約、索賠和爭議;

當事人約定的其他事項。

注意：若涉及到使用國際組織或者外國政府資金的項目，可能會被要求采用FIDIC條款，其他類型的建設工程項目也可以參照FIDIC條款起草并簽署相關的合同文本。

3、發包人的主要義務

支付工程款是發包人的法定義務，發包人應按照承發包合同的約定，按時支付工程款。應按時支付的工程款包括承發包合同有約定的預付款、進度款和結算款以及已符合合同約定條件應當返還的質量保證金、履約保證金和保修金等款項。發包人應注意履行下列主要責任義務：

做好施工前的準備工作;

按照約定的分工及時向承包人提供各種材料和設備;

解決施工中的有關問題，組織工程竣工驗收;

接受竣工工程并按約定支付工程價款。

4、承包人的主要義務

承包人應注意履行下列主要義務：

做好施工前的準備工作，按期開工、確保工程質量，施工單位不得安排未取得有關特殊工種考核合格證明的作業人員從事特殊工種作業。;

接受發包人的必要監督;

承包人應當按照約定的期限完成工程建設;

對建設的工程負瑕疵擔保責任。

5、合同解除

承發包合同一經簽訂，雙方均應嚴格履行。非法定事由或合同有關的約定，未經雙方協商一致，承發包雙方的任何一方，不得變更或解除合同。依據合同有關約定及法律有關規定可解除合同的情形如下。

5.1發包人可請求解除合同的情形有：

因承包人的原因致使已經完成的建設工程質量不合格，在發包人提出的合理期限內，承包人拒絕修復的;

工程主體結構驗收或者工程竣工驗收不合格，且承包人拒絕修復或者無法修復的;

承包人在合同約定的工期內未完工，在發包人催告的合理期限內仍未完工的;

承包人以自己的行為表示不再繼續施工的;

建設工程竣工前，承包人非法轉包、違法分包建設項目的。

5.2 承包人解除合同的情形有：

發包人未按期支付工程款造成違約，且符合承包合同中約定的承包人有權單方面解除合同的條件;

發包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準;

不履行約定的其他協助義務，致使承包人無法施工的。

發包人有上列情形且致使承包人無法施工，在催告的合理期限內發包人仍未加履行的，承包人可解除合同。

5.3 承發包合同解除后工程款的結算

合同解除后，已完工程經驗收合格的，發包人應當按照合同結算條款約定支付相應的工程款;已完工程驗收不合格的，但修復后合格的，修復費用由承包人承擔;建設工程竣工驗收不合格的，且無法修復，發包人可請求返還已經支付給承包人的工程款。

5.4承發包方在主張解除合同時應注意下列事項：

行使解除權應當書面通知對方;

未在法定或約定的期限內行使解除權的，該權利消滅;

沒有法定或約定解除權行使期限的，經對方催告在合理期限內不行使的，該權利消滅;

合同解除后，不影響合同中結算和清算條款的效力;

承發包方在合同解除后，還應當履行通知、協助、移交、保密等后契約義務。

6、合同無效

6.1 具有下列情形之一的，應當認定建設工程施工合同違反法律強制性規定：

承包人未取得資質證書或超越資質等級的;

沒有資質的實際施工人借用具有法定資質的建設施工企業名義的;

招標投標法規定必須招標而未招標或中標無效的;

承包人非法轉包、違法分包建設工程。

6.2 承發包方應特別注意下列情形：

在合同無效的情況下，根據工程驗收是否合格，將導致不同的處理結果：

①建設工程竣工驗收合格的，承包人可請求參照合同約定支付工程價款;

②建設工程竣工驗收不合格，但修復后合格的，修復費用由承包人承擔;

③建設工程竣工驗收不合格，且無法修復的，發包人可請求返還已經支付給承包人的工程款。

建設工程不合格的，發包人及承包人按照過錯程度承擔承包人返工、修理、停工、窩工損失以及因工程質量缺陷造成發包人的損失。

對承包人非法轉包、違法分包建設工程取得的利益、出借法定資質的建設施工企業因出借行為取得的利益、沒有資質的實際施工人借用資質簽訂合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收繳。

7、無效合同的效力補正

承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，應當認定建設工程施工合同有效。

8、墊資條款的效力及處理原則

承、發包人在建設工程施工合同中約定的，承包人不要求發包人先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有資金先進場進行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完工后，由發包人支付墊付工程款的條款，應當認定有效。

承發包方應注意下列情形：

承、發包雙方有無約定墊資本金及利息，將導致不同的處理結果：

①僅對墊資本金有約定，對利息沒有約定，承包人不得請求發包人支付利息;

②對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

承、發包雙方可以約定墊資的利息計算標準，但雙方約定的墊資利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分無效。

9、違約責任的約定

發包人不按約支付預付款、進度款、竣工結算價款的法律后果。

工程質量達不到合同約定的質量標準、不能按合同約定的竣工日期或工程師同意延期的工期竣工等情況時承包人所產生的相應法律后果。

10、不可抗力的情形

建設工程合同履行過程中的不可抗力是指承、發包雙方在簽約時不可預見、不可避免并不能克服的客觀情況。發生不可抗力的情況后，承包方應迅速采取保護措施以盡力減少損失，并在最短期限內通知發包方損失情況。如因承包方未及時采取有關的保護措施或未履行盡快的通知義務，致使損失擴大的，承包方對擴大的損失承擔責任。因此，一方在發生不可抗力不能履行合同時，應當及時書面通知另一方，并在不可抗力結束后及時提供證明。