世界各國的立法對事實勞動關系一般持保護的態度。事實勞動關系也將成為確立勞動法律關系的常態。按最保守的估計，目前事實勞動關系也不會低于10%。因此，對事實勞動關系進行研究不僅具有理論意義而且具有現實意義。如何認識事實勞動關系，從我國學術界為其下的定義中可見一班。關于論事實勞動關系的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

化東政法學院教授 董保化

內容提要：事實勞動關系在我國存在認識上的誤區，其主要特征為夸大書面勞動合同的作用和貶低事實勞動關系的意義，實踐中已產生一系列混亂。世界各國的立法對事實勞動關系一般持保護的態度。更深層次研究還將發現，隨著勞動關系納入多層的調整模式，書面勞動合同的調整功能和證明功能都會弱化，勞動法律關系最終應當成為事實契約關系。事實勞動關系也將成為確立勞動法律關系的常態。

關鍵詞：事實勞動關系、無效勞動合同、多層調整模式、事實契約關系

事實勞動關系在我國目前較為普遍的存在。理論與實際部門所稱的事實勞動關系主要指四種類型：第一，用人單位與勞動者確立勞動關系時，未按國家有關規定簽訂書面勞動合同；第二，當事人履行無效勞動合同而產生勞動關系；第三，勞動合同期滿既沒有續訂書面合同，又沒有終止合同而形成事實勞動關系；第四，由于企業轉制而使原來簽訂的書面勞動合同與實際履行的勞動關系不配套。按最保守的估計，目前事實勞動關系也不會低于10%。因此，對事實勞動關系進行研究不僅具有理論意義而且具有現實意義。

如何認識事實勞動關系，從我國學術界為其下的定義中可見一班。在我國學術界主要有四種表達：一是指沒有簽訂勞動合同而存在勞動關系的一種狀態；二是指用人單位和勞動者就某些勞動義務達成口頭協議，形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位對其支付勞動報酬的事實上的勞動用工關系； 三是指在勞動法調整范圍內但不符合法定模式的勞動關系； 四是指雙方當事人未按法定要求簽訂勞動合同,但雙方都承認勞動關系存在,并相互享有權利履行義務;

在上述四種表達中，第一種表達只是將事實勞動關系作為一種客觀狀態來認識；第二種表達將這種客觀狀態表述為口頭合同；第三種表達強調這種狀態的不合法性；第四種表達進一步認為，對于這種不符合法定要求產生的狀態，只有雙方當事人都承認勞動關系，并相互履行義務才能作為事實勞動關系，實際上已是從主客觀方面的統一來認定事實勞動關系。

一、事實勞動關系的認識誤區

我國從總體上看，對于事實勞動關系基本上采取了一種否定的態度，體現在兩個方面：就實踐方面而言，主要是夸大書面勞動合同的作用；就理論方面而言，主要是貶低事實勞動關系意義。筆者認為，這兩方面均因過于理想化而不恰當。

實踐上夸大書面勞動合同的作用主要體現在現行立法上。《中華人民共和國勞動法》將書面形式規定為勞動合同的唯一形式，對勞動合同的必備條款作出了祥盡的規定。當這一紙合同不存在，或這一紙合同出現瑕疵時，就會導致否認勞動關系具有合法性。這種看法集中體現在我國簡單地按照民法規定，來確認“無效勞動合同”。

按我國傳統的民法理論，無效合同是指不符合或違反法律的要求、不具有法律效力的合同。《中華人民共和國勞動法》也是按民法理論對無效合同進行規定的。第十八條將“違反法律、行政法規的勞動合同”、“采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同”確定為無效合同，并規定無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。如果說依據部分無效、部分有效合同產生的勞動關系，法律尚保障其繼續存在。依據全部無效合同而產生的勞動關系應當如何看待？我國勞動法十六條規定，勞動合同是產生勞動關系的唯一依據，而這一依據被認定為全部無效，并且從訂立時起就不發生法律約束力。如果將我國勞動法十六條、十八條的邏輯貫徹到底，勞動關系也將自始無效，雙方依據該勞動關系而取得的收入也成了不當得利。國家不僅應通過認定合同無效，來消除依據該合同而產生的勞動關系，而且還應恢復到合同訂立時的狀態去處理。“國家的法律、行政法規是國家利益和人民利益的集中體現，也是為全社會主體一致遵循的行為規范。這就要求當事人在訂立勞動合同時，必須遵循合法原則。否則，所簽合同不僅得不到法律的保護，反而會受到法律的追究。”這一邏輯在實踐中是很難行得通的。

履行后的無效勞動合同，雖無法律依據，但事實上存在勞動關系，它的處理遠比無效經濟合同的處理復雜。一般說來，經濟合同主要涉及財產關系，在無效的事實確認后，通過雙方返還，使合同關系恢復到合同成立之前的狀態，并由過錯的一方承擔賠償責任。由勞動合同所確立的勞動關系兼有財產關系和人身關系的性質，勞動者已提供的勞動力是無法返還的，因此，勞動關系也是無法恢復到合同訂立之初的狀態。我國勞動法照搬民法規定已經引起法律條款之間的矛盾和實際工作的混亂。試舉以下三例分析：

例一，所謂主體不合法。《中華人民共和國勞動法》第十八條規定：違反法律、行政法規的勞動合同為無效勞動合同，從訂立時起沒有法律約束力：第二十五條又規定：在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。一個未達到法定就業年齡的未成年人，通過隱瞞真實年齡而產生的勞動關系，應當按第十八條認定為無效勞動合同（合同自簽訂時無效）？還是應按第二十五條，解除勞動合同（合同自解除時無效）？如按第十八條處理，該職工已取得的勞動報酬，難道還要返還？否則又如何按第十八條處理？

例二，所謂形式不合法。勞動法第十九條將勞動合同一律規定為書面合同。某勞動者與用人單位以口頭形式確立了勞動關系，（用人單位也按規定繳納了有關的社會保險費用）雙方如果保持這種關系十幾年后，發現這種勞動關系確立時因為不符合法定形式而是無效的勞動關系，那么應當如何處理呢？難道能簡單地解釋為訂立時無效而回到十多年前的狀態去處理嗎？又如何回到訂立時的狀態處理？

例三，所謂程序不合法。農民未按規定辦理手續，進城務工，產生的事實勞動關系，在勞動過程中發生傷亡，按勞動法十八條規定為無效勞動合同，就不計算為工傷嗎？（現實生活中確已出現了大量的案例如此理解。）

理論上貶低事實勞動關系意義，主要是將書面勞動合同的功能被歸結為確立勞動關系和調整勞動關系，強調由此產生的勞動關系是勞動法律關系而受到法律保護，并進而強調事實勞動關系與勞動關系法律的區別。

事實勞動關系與勞動法律關系的區別，有人概括為三方面：“勞動法律關系和事實勞動關系盡管都在勞動法調整范圍內，但二者具有不同的法律屬性。主要表現在：（1）勞動法律關系是符合法定模式的勞動關系；事實勞動關系則完全或部分不符合法定模式，尤其是缺乏勞動法律關系賴以確立的法律事實的有效要件，如未簽訂勞動合同或勞動合同無效等；（2）勞動法律關系的內容即權利義務，是雙方當事人所預期和設定的；事實勞動關系的雙方當事人之間雖然存在一定的權利義務，但這一般不是雙方當事人所預期的，更不是由雙方當事人所設定的。（3）勞動法律關系由法律保障其存續；事實勞動關系如果不能依法轉化為勞動法律關系，就應當強制其終止，但事實勞動關系中的利益仍然受勞動法保護。”

這一概括盡管符合現行實際情況，但沒有回答我們對這三點區別應當作正面的評價還是負面的評價？我國關于無效勞動合同的規定，使事實勞動關系的保護力度有所削弱。這種削弱在理論上的反映是強化事實勞動關系與勞動法律關系的區別，并將其作為一種常態加以介紹。依我看來，在很大程度上對這三點區別應作為負面的評價。

就第一點區別而言，“法定模式”的設計本身有優劣之分，正是我國禁止口頭合同、對不定期合同作了變形處理，并照搬了民法的無效合同規定，才導致大量事實勞動關系的存在并與勞動法律關系的相區別；也才會使一部分勞動關系處于不穩定的狀態。也許有人會將責任歸為用人單位的不守法（這無疑是對的），但是從立法和執法角度看，實際上是因為我們設計了兩個模式：一個模式，是簽訂勞動合同，承受極高的法律成本；一個是不簽訂勞動合同，就會歸為無效勞動合同，有著極低的法律成本，當著這種選擇權在于用人單位時，企業會做出何種選擇是不言而喻的。

就第二點區別而言，認為勞動法律的內容“是雙方當事人所預期和設定的”，多少有些理想化。受民法思想的影響，我國學界往往有意無意的忽視勞動合同是不平等主體間的合同。讓勞動合同負載過重的內容，實際上對于高度附合化的勞動合同而言，勞動合同“設定的”越多，離“雙方當事人所預期”（而不是用人單位一方當事人所預期）的越遠。將勞動合同理想化，也必然將勞動法律關系理想化，也就會夸大勞動法律關系與事實上的勞動關系區別。

就第三點區別而言，在勞動法律關系的存續上，由于我國立法對勞動者一方給予較軟的約束，而對用人單位一方給予較硬的約束，對勞動者較為有利；而在目前勞動力供大于求的情況下，事實勞動關系的規定則是對勞動者較為不利，而對用人單位較為靈活。

顯然，由于實踐中對無效勞動合同的規定以及理論上對事實勞動關系的認識，已產生一系列混亂，有待進一步理順。

二、對事實勞動關系的一些初步認識

我國的一些學者試圖在維護現行規定的基礎上，通過解釋來縮小無效勞動合同的范圍。他們認為可從一個較為狹窄的思路上去認識無效勞動合同，以擴大勞動合同的適用面。有人認為，《勞動法》十八條中所稱的違法，應當“是指違反法律、行政法規所明令禁止的行為，不能作任意擴大的解釋。”： 然而，這種理解由于擅自加進了“明令禁止的行為”，其實本身就是對勞動法“作任意擴大的解釋”。還有人認為，違法的內容應當只限于三個方面，即主體資格不合法、內容不合法、程序不合法，形式不合法未包括在其中。因而這種努力顯得極為蒼白。

根據世界各國的立法經驗，對全部無效勞動合同的認定持謹慎的態度。世界各國在處理這一問題時，主要采取以下兩條措施。

一是放寬勞動合同生效條件。《法國勞動法典》L122—3—1規定：“定期勞動合同必須用書面形式制定并應準確表述訂立合同之原因，非如此，訂立的合同視為無確定期限。” 又如，《巴林勞工法》盡管規定“雇傭合同必須書面簽訂”，但同時又規定：“在沒有書面合同的情況下，工人得以各種辦法提供證據來確立自己的權利。”臺灣《勞動基準法》第九條也規定：定期契約屆滿后，勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者，視為不定期契約。 這些規定均有防止產生所謂的“無效勞動合同”的問題的功效。在我國，《中華人民共和國勞動法》則沒有任何例子外的規定，許多省市還通過推行標準格式的勞動合同，以及要求對勞動合同強制鑒證，將勞動的形式規定為特殊書面合同，使勞動合同成為要式合同，而一旦不符合形式要件，就會出現無效合同。

二是對無法律根據而事實上存在的勞動關系，確實需要消滅這種勞動關系時一般按“勞動合同解除”處理。很少有國家正面提出“無效勞動合同”的概念。我國臺灣學者史尚寬認為：“原則上排除對于過去部分為無效之主張，不得不認事實已成立之勞動關系視同有效。” 王澤鑒認為：“倘若勞動關系業經進行，尤其是在勞務給付之后，始發現勞動契約具有瑕疵時，亦不能徑適用無效撤銷規定，令既已發生之關系，自始歸于消滅，非特使問題難予處理，在甚多情形對于勞工之保護，亦嫌不周。”。

另人欣慰的是，2001年我國最高院、北京市、上海市新公布的勞動立法，均加強了對事實勞動關系的保護。這些規定在勞動關系確立、存續、消滅全過程的各個環節均有規定。例如：

在事實勞動關系確立上，最主要的問題是如何明確其期限，《北京市勞動合同規定》規定，用人單位與勞動者存在勞動關系未訂立勞動合同，勞動者要求簽訂勞動合同的，用人單位應當與勞動者簽訂勞動合同。雙方當事人就勞動合同期限協商不一致的，勞動合同期限從簽字之日起不得少于1年。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律苦干問題的解釋》規定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系。

在事實勞動關系存續上，勞動報酬和勞動條件無疑是最需要明確的。《上海市勞動合同條例》規定，應當訂立書面勞動合同而未訂立，但勞動者按照用人單位要求履行了勞動義務的，勞動報酬和勞動條件高于用人單位規章制度、集體合同規定或者法定勞動標準相應內容的，按照實際已經履行的內容確認；勞動報酬和勞動條件低于用人單位規章制度、集體合同或者法定勞動標準的，按照有利于勞動者的原則確認。

在事實勞動關系消滅上，《上海市勞動合同條例》規定，應當訂立勞動合同而未訂立勞動合同的，勞動者可以隨時終止勞動關系；應當訂立勞動合同而未訂立的，用人單位提出終止勞動關系，應當提前三十日通知勞動者。

尤其值得注意的是，《上海市勞動合同條例》甚至新增了勞動合同履行的專章，對勞動合同與實際勞動關系不一致的情況，按照實際勞動關系的狀況來處理。例如：勞動合同約定的起始時間與實際履行的起始時間不一致的，按實際履行的起始時間確認；簽訂勞動合同的用人單位和實際使用勞動者的單位不一致的，用人單位可以與實際使用勞動者的單位約定，由實際使用勞動者的單位承擔或者部分承擔勞動者的義務等等。

上述規定的核心是形成了一套事實勞動關系的履行規則。這些履行規則，目前的作用雖然只是為了解決應簽合同而未簽合同的勞動關系，但至少比較正面的對事實勞動關系作出了規范，予以保護。從更長遠來考慮，履行規則的逐步完善，書面勞動合同的作用也會逐步下降，也就更接近勞動關系調整的應有模式。

三、關于事實勞動關系的深層思考

現代化大生產的條件下，勞動合同呈現出規格化、定型化的特點。處于弱勢一方的勞動者對于已經規格化、定型化的標準合同文件，往往只能做出完全接受或者完全拒絕的選擇，從而使其自由表達意思的能力受到極大限制。勞動者在這種情況下，是很難作出完全符合本意的表達的。更有甚者，勞動合同可分為主合同與合同附件兩種形式。主合同是勞動合同當事人雙方簽字的合同文本，勞動合同當事人可以對勞動合同的內容進行協商；勞動合同的附件是勞動合同締結時已經作為合同前置條件存在的勞動規則，由于用人單位簡化前一部分的內容，而細化后一部分的內容，使勞動者在締約時，往往是在不了解或不完全了解的情況下作出承諾。勞動合同附合化的存在，有其內在的合理性。社會化大生產要求眾多勞動者協同勞動，這就要求勞動條件的標準化。勞動合同規格化、定型化適應了這一要求。勞動合同附合化也降低了交易費用，有利于訂約和履約。但是，也應看到勞動合同附合化使勞動合同偏離了平等協商，成為一方說了算的合同，有違社會公平。

勞動合同雖也體現了一種“合意”，但是這種“合意”正如麥克尼爾所說“充其量只能發揮一種觸發性作用”。麥克尼爾認為：“同意與計劃的等式不可能是永遠有效的。它的擬制性是巨大的；的確，如果我們考察一下復雜的、持續性的契約關系，我們就會發現同意充其量只能發揮一種觸發性作用，而把同意與復雜的計劃的全部等同起來絕對是愚蠢的。比如說，國際商用機器公司（IBM）的一個新雇員，從被雇傭的一刻起（如果不是在此之前），就受制于許許多多有關他的生活的方面的計劃。他只知道其中一些較為明顯的計劃；對于這些他是同意的；除此以外他或者盲目相信，或者全然不知。依據同意實現之規范，我們只能說他受這些明顯的計劃的約束，并且他觸發了一種涉及其他許多方面的關系。如果我們再往下說，他也受那些他自己并不知道事實上也不可能知道的計劃約束，那我們就必須從計劃執行規范或其他地方去尋找理由，而決不可能在同意中找到這樣的理由。”

如果我們從更深層次研究勞動關系，就會發現書面勞動合同是在信息不充分、地位不對等情況下簽訂的附合化合同，不應過份夸大其作用。我國所推崇的書面勞動合同在一定條件下，甚至可以成為可有可無的形式。一般認為勞動合同采用書面形式有兩大功能，一是對勞動關系的調整功能；二是對勞動關系的證明功能。隨著勞動關系納入勞動法調整模式，這兩種功能都在弱化，甚至可以為其他形式所替代。

就勞動合同的調整功能而言，由于勞動者處于弱勢地位，勞動關系不能僅有勞動合同調整，而是納入了一種多層的調整模式。宏觀上，以勞動基準法調整全部勞動關系，國家制定最低工次、最高工時，為勞動關系作出底線規定，勞動關系的雙方當事人不得違反；中觀上，以集體合同調整集體勞動關系，在勞動基準法的基礎上，工會代表員工與企業進行集體協商；微觀上，以勞動合同調整個別勞動關系。從世界范圍來看，勞動者的弱勢地位使勞動者結成團體來爭取自己的權益，勞動關系主要通過中觀的層次來進行調整，勞動合同的調整作用日益弱化。

就勞動合同的證明功能而言，可以分為勞動關系成立的證明與勞動關系狀態的證明。勞動關系的動態發展使勞動關系的狀態根本無法用勞動合同來證明。例如，勞動者的工資是不斷變化的，工資剛性的特點，使勞動者的實際工資常常高于書面合同所確立的工資。用書面合同證明勞動者的工資，實際上是對勞動者權益的損害。我國目前的書面勞動合同，只是發揮著勞動關系成立的證明功能。然而，隨著工資通過銀行轉賬發放，勞動者完全可以用工資單來證明勞動關系的成立。這一證據還可以同時證明勞動關系的實際狀態。

以上兩方面可以說明勞動關系是一種非常特殊的社會關系，是一種重實際履行的社會關系。就理論研究而言，勞動法學更應關注我國所謂的事實勞動關系與以勞動合同確立的法律關系的相同點。事實勞動關系與勞動合同確立的法律關系至少有四方面的相類似的：（1）兩者均體現了勞動者與用人單位在確立勞動關系方面的所達成的含意，是雙方經過雙向選擇而形成一致；（2）兩者的法定內容完全一樣，都是一種權利義務關系，勞動關系的內容主要是一種整體調整，在勞動基準法和集體合同已經存在的情況下，勞動關系的主要內容是確定的；（3）對于一部分需通過任意性規范來確定的內容，例如工資，在現實的經濟生活中本身也是動態的，我國的無固定期限的勞動合同要管幾十年，很難設想可通過一紙合同將工資約定清楚，這也正是法律將利益爭議納入調整范圍的原因；（4）對于因主體不合格而產生的事實勞動關系，由于勞動關系所具有的人身性質，在實際處理時，對于已經履行的部分，仍按勞動法律關系的方式處理。

依照傳統理論，契約是現代交易中最重要的制度。契約依雙方當事人的合意而成立。這種合意是以達到一定法律效果為目的，通過締約方式將其內心意思再現于外部。德國的一些學者觀察法律交易之實際活動，認為由于強制締約制度的存在，尤其是標準合同的普遍使用，在很多情況下，契約關系之創設不必采用締約方式。契約關系可以因事實過程而成立。此種因事實過程而成立之契約，被稱之為“事實上的契約關系”。“ 事實上的契約關系”論其性質，并非系類似契約之法律關系，而是確具契約內容之實質。勞動法律關系就其實質而言，應當就是這種事實契約關系。勞動法律關系也與民事法律關系、行政法律關系不同。這種區別是由各自的調整模式所決定的。

就行政法的調整模式而言，主要是通過強制性規范，即直接要求人們從事或從事某種行為的規則，由行政機構來依法行政。行政法律關系的內容可以直接通過行政法，以權力義務法定方式規定，并直接根據行政法律規范所要求的法律事實轉變為現實權力義務。因此，當行政法所規定的法律事實出現時，產生行政法律關系；而當行政法所規定的法律事實沒有出現時，不會形成法律關系或特定的法律關系。

就民法的調整模式而言，主要是通過任意性規范，即指示人們可以作出或要求別人作出一定行為的規則，由當事人簽訂合同或以其他民事法律行為來確定各自的具體的權利義務。由于法律以任意性規范的形式規定，法律關系的要素在客觀法中沒有確切的映像，往往非經當事人意思表示不能確定其主觀權利義務的內容。當著民法所規定的法律事實（最主要的是簽訂民事合同）沒有出現時，民事法律關系沒有產生，也很難形成受法律保護的有特定意義的法律關系。

勞動法律關系從內容上看，可以分為兩部分，其中一部分法律關系的內容可以直接通過勞動基準法，權利義務法定方式規定，并直接根據法律規范所要求的法律事實轉變為現實權利和義務；而另一部分法律關系的內容在客觀法中沒有確切的映像，法律以任意性規范的形式規定，非經當事人意思表示不能確定其主觀權利義務的內容，這部分內容就需要通過集體合同、勞動合同來明確。勞動法在對勞動關系進行調整時，是通過勞動基準法調整全部勞動關系，通過集體合同調整集體勞動關系，通過勞動合同調整個別勞動關系。當勞動法所規定的法律事實出現時，固然產生勞動法律關系；當勞動法所規定的法律事實未出現，如勞動合同未簽訂時，事實勞動關系實際上也啟動了法定的內容，但是應由勞動合同約定的內容處于不確定的狀態。這時用人單位與勞動者的相互關系雖未達到典型的法律關系的程度，但也是一種準法律關系，勞動法也應予以保護。如果我們能有一套較為完善的履行規則，則后者甚至能達到與前者完全相同的效果，目前發達國家大部分不要求簽訂書面勞動合同，也正是由于有一套較為發達的履行規則。可見，目前我國勞動合同履行規則的探索將為我國完善我國勞動關系調整模式積累經驗。

在我國，目前書面勞動合同還是證明勞動關系存在的有力證據，勞動部門的工作也還是圍著“管人頭”這種較落后的方式來進行的。隨著工資逐步通過轉賬來進行，工會的維護職能加強，書面勞動合同作為證明勞動關系存在的憑證的作用將日益喪失，口頭勞動合同將成為普遍形式。勞動關系的調整模式將更多的依賴勞動基誰法和集體合同，因而更國際化。《上海市勞動合同條例》中另一值得注意的規定是允許采取口頭合同的形式，確立非全日制用工制度，這一探索無論成功與否都將為完善我國勞動關系調整模式積累經驗。