開發商為了追求經濟利益的最大化，對拆遷制度中所確立的強行買賣、違法作價、先予執行等規定的充分利用與被拆遷人依法維權所發生的抗爭則是加劇矛盾激化的必然結果。面對以上明晰的法律關系，現行拆遷法律所設定的拆遷各方當事人的權利義務以及程序規定明顯違反了上位法的基本原則和規定。可是現行的拆遷法律的土地回收和重新出讓在程序設計上卻反其道而行之。關于對現行拆遷法律制度的反思及立法設想的法律問題，大律網小編為大家整理了房產糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

十幾年來，在全國各地城鎮如火如荼進行著的房屋拆遷糾紛不斷，特別是近幾年來因暴力拆遷而引發的傷害、非法拘禁、綁架、放火燒房等惡性事件在各地時有發生，少數不法開發商為拆除房屋動用黑社會勢力實施以上行為，殘害百姓，致使少數被拆遷人以死抗爭釀成悲劇，而成千上萬的被拆遷人不停地奔波在辛酸的上訪途中。以上不正常現象已嚴重侵害了人民群眾的切身利益，擾亂了社會的正常秩序，所以，拆遷災難已引起全社會的嚴重關注。

拆遷矛盾不斷且如此嚴重，究其原因，筆者認為至少包括如下兩方面的次要因素，第一：國家對地方各級政府及官員的政績評價體系存在著問題，致使一些政府及官員不是以科學的發展觀指導經濟建設而是單純追求發展速度，不少地方政府為爭本屆政績，急功近利，透支土地資源，違法大上項目，有的政府官員甚至與開發商勾結一體，欺壓百姓。開發商不擇手段加快房屋拆遷的做法正迎合了建造政績工程的需要。第二：由于司法機關在人財物上受致于地方政府，在處理拆遷糾紛問題上大多數情況下未能體現獨立、公正，有的司法機關竟成了協助政府實施違法拆遷的工具。然而筆者認為，除了以上兩種原因，從拆遷矛盾形成的基本條件來看，最主要原因還是因國務院305號令拆遷許可制度的不當設立所造成的。開發商為了追求經濟利益的最大化，對拆遷制度中所確立的強行買賣、違法作價、先予執行等規定的充分利用與被拆遷人依法維權所發生的抗爭則是加劇矛盾激化的必然結果。

判斷拆遷法律制度的合法與否以及如何設計好的拆遷法律制度，筆者覺得首先應當弄清在拆遷活動中客觀存在著哪些法律關系以及法律對規范每一法律關系的基本要求。

房屋拆遷因拆遷后建設項目的屬性不同其所涉的法律關系也是不一樣的。

當房地產開發商準備在舊城區原建有民宅的土地上實施商業開發時，取得建設用地規劃許可證后，要使自己成為規劃土地上的合法使用權人，按照法制社會的嚴格要求，諸多法律關系尚須依法消滅和設立。由于在申請取得土地使用權的階段，民宅基地的土地使用權還屬原房主所有，根據民法“一物一權”的原則，首先要辦理的是國家土地管理部門依法收回土地使用權的問題，這屬土地行政法律關系，其后開發商才能從國土管理部門依法取得土地使用權。我國實行的是房屋所有權與土地使用權主體必須一致的原則，所以受讓土地使用權就要求土地上的房產一并轉移，即開發商在取得土地使用權的時候還必須一并取得土地上房屋的所有權，而這應當屬于平等民事主體之間的財產交易關系。

而國家為了公共利益的需要，收回舊城區的某一土地使用權時，土地上房屋的所有權也應隨之發生轉移，該行為應屬征收行為。

面對以上明晰的法律關系，現行拆遷法律所設定的拆遷各方當事人的權利義務以及程序規定明顯違反了上位法的基本原則和規定。

第一．土地配給“一女二嫁”，“再婚、離婚”程序顛倒。

房地產開發商實施項目建設所用土地，在很多情況下該土地上原建有民宅，正是在土地的回收和重新出讓程序設計上，現行拆遷法律嚴重違法。按照法律規定：一女子在嫁給其丈夫后，若想與另一男子結婚，必須首先依法解除原婚姻關系，然后才能與另一男子辦理結婚登記手續。可是現行的拆遷法律的土地回收和重新出讓在程序設計上卻反其道而行之。現行的拆遷法律規定：開發商在依305號令第7條的規定提交國有土地使用權批準文件等三份文件、拆遷計劃和方案、銀行監控資金證明后即可取得拆遷許可證，此時如果開發商簽訂了土地出讓合同并交納了土地出讓金就可取得擬建房屋所涉土地的國有土地使用權證，但此時國家原來頒發給房屋所有人的土地使用權證仍然還在被拆遷人手中，從房地產管理法的角度來看，該土地的合法使用人仍然是房屋的所有人。只有當被拆遷人按305號令的規定與開發商簽訂了拆遷補償安置合同后，向開發商交出了土地證并由開發商轉交給國土管理部門以后，原使用人的權利才歸于消滅。因此從以上現行的拆遷規定可看出該作法明顯違反了民法關于物權（此處為用益物權）“一物一權”即不能在同一標的物上成立數個物權的規則，即便現行拆遷立法的最終目的只是為了讓開發商成為土地的唯一合法使用人，但其權利的消滅和設立前后顛倒的規定實屬荒唐和違法。

第二． 違反了民事行為應當遵循平等自愿的原則。

從前面所述可知，當開發商因商業用地需取得原土地上的房屋所有權時，其與原房屋所有人發生的應是平等主體之間的民事法律關系。我國“民法通則”第4條明確規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”“合同法”第4條又規定：當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。但305號令第13條卻規定“拆遷人與被拆遷人應當依照本條例的規定就補償方式和補償金額……訂立拆遷安置補償協議”，即原房屋的所有人不管是否同意，只要開發商取得了拆遷許可證就必須將原房屋出賣給開發商。該規定明顯違反了以上民事基本法律的規定。

第三．所拆房屋的價格由評估機構確定的規定違反了“價格法”的規定。

我國價格法第6條明文規定：“商品的價格除依照本法第18條的規定適用政府指導價或者政府定價外，實行市場調節價由經營者依照本法自主制定。”眾所周知，私宅不屬政府定價和政府指導價商品，然而305號令第24條卻規定：“被拆房屋的價值以市場評估價格確定”，實際上是由政府事先內定好了的價格來決定，剝奪了買賣當事人通過自由協商定價的權利。

第四．征收非國有財產（含房產）目前沒有具體法律依據。

根據我國“憲法”第13條“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”的規定，政府為了公共利益的需要須拆除原有房屋時，可以對私人房產實行征收。但2000年實施的“立法法”第8條第6項和第9條明確規定：對非國有財產的征收，只能由全國人大及其常委會制定的法律加以規定，或者由全國人大及其常委會作出決定授權國務院制定行政法規。但是以上合法有效的法律至今尚未出臺，故305號令中即便是包括了建設公共利益項目對所涉房屋的征收，因沒有合法法律依據，所以規定按市場評估價對原房屋所有人給予補償，也是違法的。 [page]

第五．“305號令”關于先予執行的規定違反了立法法的規定。

305號令第16條第2款規定：拆遷當事人未簽拆遷補償安置協議，當被拆遷人對裁決不服提起訴訟后，拆遷人依照條例對被拆遷人給予了貨幣補償或者……不停止拆遷的執行。而我國立法法第8條第9項明文規定，訴訟和仲裁制度只能由全國人大及其常委會制定法律加以規定，所以305號令可以先予執行的具體規定侵犯了人大的立法權，應屬無效法律，該條款為開發商以合法的方式“先斬后奏”低價掠取公民房產提供了法律上的便利。

第六．對拆遷事項設立許可制度不符合“行政許可法”的規定。

行政許可法第12條第2款規定，對有限自然資源開發利用的事項可以設定許可，但該法的第13條又規定，對第12條所列的事項如果通過（1）公民、法人或其他組織能夠自主決定的（2）市場競爭機制能夠有效調節的，可以不設行政許可。從以上規定結合筆者在本文其后設計的途徑來看，開發商完全可以通過以上兩種方式成為房屋的所有人行使處分權力，將所購房屋拆除，對拆遷事項設置許可完全沒有必要，屬于人為制造矛盾。

既然現行拆遷法律在諸多重大問題上嚴重違反了以憲法為核心的民事基本法律所確立的基本原則，與行政許可法、房地產管理法、訴訟法、立法法等嚴重相悖，執行現行拆遷法律引發的社會矛盾世人有目共睹，其危害是增加了拆遷領域里的腐敗機會，間離了黨和人民群眾的血肉關系，動搖著共產黨的執政基礎，因此筆者認為應當采取緊急措施，立即停止現行拆遷法律的執行，并盡快制定合法的拆遷新法。以下是筆者對新拆遷法的設想：

1． 必須以憲法為指導，切實遵循憲法關于“公民的合法的私有財產、住宅不受侵犯”、“任何組織或個人都不得有超越憲法和法律的特權”的規定。

2．必須與相關基本的民事（含民法通則、物權法）行政法律、訴訟法律、房地產法律相一致。

3. 新法關于城市房屋拆遷資格取得的幾個具體途徑

對個人住宅建房、商業開發和社會公共利益項目的建設實行不同的拆遷規定：

（1）城鎮居民、法人或其他組織擬建新房對依法屬自己所有的房屋須拆除時，根據所有人依法對自己的財產享有處分權利的規定及現行房地產管理法的規定，只須向房地產管理部門提出申請，辦理房屋注銷登記即可。新房如使用性質發生變化，應辦理土地使用性質變更登記手續。

（2）城鎮居民執行《城鎮住宅合作社管理暫行辦法》建房需國家劃撥土地的，國土管理部門應提供凈地。城鎮居民在原屬自己房產的土地上申請合作建房的，拆除舊房時只須辦理房屋注銷登記手續。

（3）開發商擬投資的商業項目所需的土地上原建有房屋的，方案一：由開發商通過市場自由交易的方式，依法從城鎮居民、法人或其他組織取得房產，其后拆除房屋時以房產所有人的身份提出房屋注銷登記申請即可。實施開發建設前應辦理土地使用性質變更登記手續。方案二：由開發商與房屋所有人自由協商簽訂經公證的附條件、附期限的房屋買賣協議（可設定定金），待條件成就之時，即開發商在取得建設項目批準文件、建設用地規劃許可文件之后，與房屋所有人到房產管理部門辦理過戶手續、互相交付房屋和房款，其后，開發商以房屋所有人的身份辦理房屋的注銷登記手續并與國土管理部門簽訂土地出讓合同，交納土地出讓金，取得土地使用權（如原為出讓土地則辦理變更登記手續）。

（4）在城市國有土地上擬建設公共利益項目，原土地上建有房屋時，基于社會公共利益與公民個人利益在法律上平等的原則、平等享受法律保護的原則以及社會公共利益的形成不應當建立在以犧牲個人利益為代價之上的理念，所以政府應當在實施項目建設前、在發布收回國有土地使用權公告的同時向房屋所有人發出征收房產要約公告，收購單價不應低于房屋所處土地同級別、同結構、同使用性質房屋的市場平均價，以實物調換的不應當低于同土地級別同使用性質同結構的房屋，房源為直管公房。如30日之內，政府未能與房屋所有人就要約協商達成一致意見，政府可以在其后的30日之內舉行聽證會，（未發出聽證會的書面通知，視為撤銷征收要約），聽證會之前應將會議的內容書面告知房屋所有人。政府作出征收決定異議期（60日）屆滿后，房屋所有人未提起訴訟的，政府依征收決定可以申請法院強制執行；房屋所有人在異議期屆滿前提起行政訴訟的，房屋所在地的人民法院應當受理，并可以對政府回收土地行為的合法性進行審查。訴訟中，只有當政府提供了不低于原房所在地的土地級別、原結構、原使用性質及面積的房屋的情況下，方可申請對原房屋先予執行，但不得以支付貨幣的方式申請先予執行。

（5）政府以劃撥的方式向開發商提供經濟實用住房的用地應為凈地。開發商通過市場的方式取得公民、法人和其他組織的房產（含居民的危房，產權取得應以經濟實用房建設被批準為條件）投資經濟實用房建設時，政府應按規定給予政策優惠。開發商拆除購買的房屋只須向房產管理部門提出房屋注銷登記申請即可。

（6）政府為了引導、規范投資，應當及時公布經批準的城市發展總體規劃、近期發展規劃，公布公共利益項目投資目錄及區域，方便投資人適時了解具體投資項目的規劃設計要求及條件。

4. 征用農村土地（含城市郊區集體土地），拆除房屋資格取得的途徑：

既然我國憲法第33條規定中華人民共和國公民在法律面前一律平等，即所有農村公民和城鎮公民對他們的合法私有財產享有平等的各項權利，那么在農村投資公共利益項目需征收農民房產和開發商實施商業項目需取得農民房產同樣應遵循憲法和有關基本民事法律規定的程序和基本原則。其具體方案是：

在農村土地上擬投資非公共利益項目時，根據土地法第60條的規定，投資者只能通過市場的方式，與集體經濟組織組成新企業聯合經營，從而取得集體土地使用權（含土地上的房屋產權、以及房屋拆遷權）。

在農村土地上擬投資公共利益項目，原土地上建有房屋時，政府應當在辦理完畢農用地轉用審批、征地審批手續之后與房屋所有人辦理征收房產事項（征收程序與政府征收城市非國有房產程序相同），待辦理完畢征地補償方案審批手續后，依征收房產程序中雙方協議或法院裁判結果辦理房屋注銷登記手續。 [page]

筆者需指出的是，“土地法”第47條第4項雖然規定“被征用土地上的附著物和青苗補償標準由省、自治區、直轄市規定”，但考慮到房屋的好壞及其位置的不同，其價值的認定不同于青苗和除房屋外的附著物，為遵循“立法法”第8條第6項的規定，所以對房屋價值的認定（含程序規定）應由拆遷法直接規定為宜。

對城市“城中村”實施改造需要拆遷房屋的，鑒于其情況特別，除應實行征用農村土地拆遷房屋的規定外，實體方面應規定：對房屋所有人的安置房、自建房的建設應給予政策上的照顧，授權省級政府作出具體規定。

5. 在新的拆遷法未出臺之前對現行拆遷法律及相關法律的處理

（1）廢止國務院305號令、國務院辦公廳2003年“關于認真做好城鎮房屋拆遷工作維護社會穩定的緊急通知” 、2004年“關于控制城鎮房屋拆遷規模嚴格拆遷管理的通知” 、建設部根據305號令所發布的一切規章及規范性文件 、地方人大及政府依據305號令所制定的地方性法規和規章。

在此之前已領取拆遷許可證的仍按原規定執行。

（2）現行“土地法”第58條第一款第一項中“為公共利益需要使用土地的可以收回國有土地使用權”的規定，因為可能涉及到該土地上房屋的征收問題，應修改、補充至與新拆遷法相一致（見本文政府征收私產內容）。“土地法”第58條第一款第二項“為實施城市規劃進行舊城區改建需要調整使用土地的，政府可以收回國有土地使用權”，因為其中“舊城區改建”的內容包括了商業開發活動，而這種商業活動完全可以通過政府作出規劃指導、通過市場競爭機制途徑實現，所以該條應予取消。

（3） 國務院256號令土地法實施條例第25條第3款“……對補償標準有爭議的……協調不成的，由批準征用土地的人民政府裁決。征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施。”加以修改補充為：征收房產補償以法院裁判結果為依據。

（4） 取消國務院國發2001—15號文“關于加強國有土地資產管理的通知”

第一條中“為增強政府對土地市場的調控能力，有條件的地方政府要對建設用地試行收購儲備制度”的規定，保留對“土地法”第58條第一款第3—5項所涉土地的收回規定。由國務院作出規定，廢止各地政府所發布的“土地儲備供應辦法”規章中因收購土地而征收非國有房產的違法規定。

（5）建設部2002年頒布的“招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定”中與民法“一物一權”相矛盾的規定應予修改、補充。

（6）拆遷法所稱公共利益項目最好是由拆遷法以列舉的方式明確界定或授權國務院以行政法規確定。

（7）因緊急救災搶險需征收、征用非國有房產，拆遷房屋時不適用拆遷法 。

（8）拆遷法草案形成后應當通過各種方式和渠道廣泛聽取人民群眾、有關單位和部門的意見。

（9）鑒于城市內均存在著集體土地上的房屋拆遷情況，故筆者建議制定統一的城市、農村房屋拆遷法律。

（10）拆遷法應當由全國人大及其常委會制定法律。

結語：既然我國憲法已莊嚴規定“國家實行依法治國、建設社會主義法治國家。”“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”“一切國家機關……都必須遵守憲法和法律。”因此，在與人民群眾有重大利益關系的拆遷立法問題上，國務院應帶頭遵守和執行憲法和法律，認真審視現行拆遷法律，廢止違法法規，做好新拆遷法出臺之前的拆遷指導工作，使社會發展科學有序，人民生活安居和諧。