在民意的強大壓力下，在學者的違憲審查建議下，國務院法制辦官員終于表示，即將廢除飽受詬病的《拆遷條例》。從法理上講，現行的土地制度安排存在著根本的制度設計缺陷，這種缺陷注定了公民的土地權利無法得到有效的保護，注定了暴力拆遷的發生。根據現行的法律，我國的土地制度分為兩種：一種是在農村推行的土地集體所有制，一種是在城市推行的土地國有制。可見，在土地集體所有的情況下，確定集體成員的身份并非易事，因為這種制度安排是建立在“身份社會”而非“契約社會”基礎之上的。關于王建勛：土地制度不改的法律問題，大律網小編為大家整理了房產糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

編者按：王教授的觀點我是非常贊同的，暴力拆遷的根源在于土地征收制度的不完善，所以鄙人才上書請求廢除土地儲備制度。

在民意的強大壓力下，在學者的違憲審查建議下，國務院法制辦官員終于表示，即將廢除飽受詬病的《拆遷條例》。當然，這一消息令人歡欣鼓舞，因為它有助于避免一些拆遷悲劇的發生。但是，僅僅廢除這一條例，甚至制定一個新的《征收條例》，對于遏制暴力拆遷都是遠遠不夠的，因為強制拆遷的法律依據除了《拆遷條例》之外還有很多，比如《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《城鄉規劃法》等。前不久發生的唐福珍自焚事件中強制拆遷的依據就是《城鄉規劃法》，而非《拆遷條例》。

既然如此，要想有效地遏制乃至終止暴力拆遷，就應當重新審視并改革其深層的制度根源——土地制度，而不能再采用“鴕鳥政策”，回避問題的根本了。從法理上講，現行的土地制度安排存在著根本的制度設計缺陷，這種缺陷注定了公民的土地權利(甚至包括其他財產權)無法得到有效的保護，注定了暴力拆遷的發生。根據現行的法律，我國的土地制度分為兩種：一種是在農村推行的土地集體所有制，一種是在城市推行的土地國有制。

我們先來看看土地集體所有制的規則設計。根據《物權法》(第59條)、《土地管理法》(第8條)等現行法律，農村的土地屬于“農民集體”所有，即“本集體成員”集體所有。這里的“集體”究竟意味著什么?“集體所有”又是什么含義?誰是“本集體成員”?表面上看起來，“集體”是一個很清楚的概念，其實，它根本不是一個嚴格的法律術語，其含義也模棱兩可。如果說每一個公民個人都是自在的存在的話，那么“集體”僅僅是公民個人的簡單相加，不存在獨立于每個個人之外的抽象的“集體”。正是由于這個原因，在傳統的法學理論中根本沒有 “集體所有”概念，而只有“共有”概念。

那么，“集體所有”與“共有”之間差別何在?根據共有的法理，它分為“共同共有”和“按份共有”。前者指共有人共同享有某物的所有權，后者指共有人按照份額享有某物的所有權。共有的基本特征之一是，無論在何種情況下，共有人一般都可以請求分割共有財產，退出共有關系。也就是說，共有法律關系的存在通常是建立在自愿基礎之上的，當事人享有退出權。而現行法律上的“集體所有”是建立在村莊“成員權(資格)”基礎之上的，當事人沒有退出權，除非某人因為升學等原因徹底離開了某個村莊，否則這種關系無法解脫。這意味著，在土地“集體所有”的情況下，每個村民被強行地與“集體”捆綁在一起，無論其土地權利受到“集體”怎樣的侵犯，他或她都無法退出該“集體”。毋庸置疑，這種制度安排為潛在沖突的發生埋下了禍根。

同時，如何確定“本集體成員”也是一個難題。根據什么確定一個人是否為一個集體(村莊)的成員?根據其戶口是否在該村莊?根據其是否長期居住在該村莊?根據其是否在該村莊享有繼承權?現行幾部規范土地的法律都語焉不詳。在現實生活中，許多村莊按照戶口是否在該村確定其成員身份，但是隨著一些地方戶口制度的松動，許多人戶口雖然在一個村，但并不享有該村的任何福利(包括土地承包經營權)。同時，一些戶口不在該村的人卻可以通過繼承的方式獲得土地使用權等權利(比如一個擁有城市戶口的人可以繼承農村的房屋及宅基地使用權)。還有，不同村莊對待“外嫁女”的成員身份也采用不同的標準，在很多地方，“外嫁女”戶口所在地與其土地權利所在地時常不一致?？梢?，在土地集體所有的情況下，確定集體成員的身份并非易事，因為這種制度安排是建立在“身份社會”而非“契約社會”基礎之上的。當然，身份確定的難題也時常是農村土地糾紛的導火索。

農村土地集體所有制度安排的核心是，村集體擁有土地的所有權，而村民只有土地的使用權——承包經營權。也就是說，村集體掌握著土地的最終處分權，而村民的權利主要是使用權和收益權。那么農村的土地由誰處分，如何進行處分呢?或者，由誰并通過何種方式來行使農村的土地所有權呢?根據我國《物權法》(第60條)、《土地管理法》(第10條)以及《農村土地承包法》(第12條)的規定，村集體所有的土地由 “村集體經濟組織”或者“村民委員會”代表集體行使所有權，包括經營、管理、發包等。

什么是“村集體經濟組織”?沒有一部法律給出明確的界定。事實上，這個計劃時代的產物，在很多村莊早已不存在。因此，在大部分村莊里，集體土地的所有權實際上是由 “村民委員會”行使的。根據《村民委員會組織法》(第2條)，村民委員會是一個實行“民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督”的“基層群眾性自治組織”，由“三至七人組成”(第9條)。也就是說，從理論上講，這是一個通過民主投票產生的自治組織。那么，由“村民委員會”行使集體土地所有權，就意味著由投票產生的三至七人決定集體土地的最終處分權。

那么，這種威力無比的處分權掌握在這三至七人手里，會帶來什么樣的后果呢?他們可以決定數百甚至數千人的土地權利，這是一種重要的財產權。在某種程度上講，他們甚至可以決定數百甚至數千人的命運，因為土地是農民的命根子。也許有人會說，這三至七個人是村民選舉產生的，由他們決定難道不符合民主原則嗎?我的回答是，因為財產權(這里表現為土地權利)是一項基本權利(憲法性權利)，不能通過民主投票的方式褫奪。也就是說，民主投票必須受制于憲法上的權利。比如，人們決不能通過民主投票的方式剝奪一個人的電腦或者一個人的言論自由、結社自由等基本人權。

可能有人會反駁說，《物權法》(第59條)和 《村民委員會組織法》(第19條)都規定了“土地承包方案”、“土地補償費等費用的使用、分配辦法”等重要事項須由村集體成員或者村民會議來決定，而不是由村民委員會決定。這話沒錯，但是，村集體成員或者村民會議的決定程序依然是民主投票程序，依然是以少數服從多數的方式來決策。根據《村民委員會組織法》第17條的規定，村民會議召開和決策的程序是：“召開村民會議，應當有本村十八周歲以上村民的過半數參加，或者有本村三分之二以上戶的代表參加，所作決定應當經到會人員的過半數通過?！盵page]

也就是說，假如一個村莊有1000人，十八歲以上的有600人，那么，只要其中的301人參加即可召開村民會議，并且，只要這301人中的151人投票支持某項決定，該項決定就對全村人具有約束力。如果說這種決策方式對于決定公民基本權利之外的次要事項勉強可行的話，它對于決定土地權利這一屬于公民基本權利的財產權沒有任何正當性可言。讓151人決定其余849人的土地權利(財產權)具有正當性嗎?這849人的土地權利能夠受到有效保護嗎?答案顯然是否定的。

值得特別注意的是，《物權法》和其他幾部規范土地的法律都沒有規定，當集體所有的土地被政府征用時，應當由全體村民(村民會議)來決定征用是否正當、補償是否公正等重要問題(只規定了“土地補償費等費用的使用、分配辦法”需要村民會議決定)。這樣一來，在集體土地被政府征用的情況下，地方政府只需要“搞定”村委會的幾個成員，就可以“拿下”集體土地，而不必與全體村民商量并征得其同意。也就是說，村委會根本都不必告訴村民，就可以悄悄地把土地“賣給”地方政府，甚至在賣了以后究竟得到了多少補償款，也可以把村民蒙在鼓里。近幾年發生的大量征地拆遷沖突，都與此有關。

由此可見，土地集體所有的制度安排存在著固有的制度設計缺陷。在集體土地所有制下，村民的土地權利(承包經營權)與其說是一種物權(用益物權)，不如說是一種債權，即基于租賃合同而產生的權利。其實，在傳統的用益物權里，根本沒有所謂的“土地承包經營權”。從法理上講，在債權、用益物權、所有權這三種不同性質的權利中，“所有權”的權能最完整，對抗第三人的效力也最強，用益物權次之，而債權最差。難怪在很多情況下，農村的土地集體所有都淪為“村干部所有”甚至“政府官員所有”了。這樣的話，村民的土地承包經營權屢屢受到侵犯，就是一種再正常不過的事了。

也就是說，土地集體所有的制度設計缺陷必然帶來的結果是，即便通過民主的決策方式，也無法阻止一些人侵犯另一些人土地權利的行為，無法阻止村干部肆意侵犯村民土地權利的行為，無法阻止村民土地隨意被征用且得不到公正補償的行為。更何況，在很多村莊里，既沒有民主選舉，也沒有民主決策，土地的處分權完全掌握在幾個專橫跋扈或者服從官員的村干部手里。

現在，我們再來考察一下城市的土地國有制。根據 《物權法》(第45和47條)和《土地管理法》(第2條)的規定，城市的土地屬于 “國家所有”，即“全民所有”，國務院代表國家行使土地所有權。從字面上理解，“全民所有”就是全體中國公民擁有全部城市的土地。對于13億多中國公民來說，這種土地所有權意味著什么呢?一個中國公民可以要求分割自己的土地或者將自己的份額轉化為收益嗎?如果不能的話，對于每個單個的中國公民而言，這種土地所有權的意義何在呢?

盡管法律上沒有明確的規定，但實踐表明，在“全民所有”的制度安排下，個人是沒有退出權的，個人的土地權利也是無法轉化為具體收益的。從這個意義上講，這種“全民所有”既不是共同共有，也不是按份共有，而是另一種形式的“集體所有”，具有前述“集體所有”的基本特征。

在城市土地 “全民所有”的情況下，由國務院代表全體中國公民行使這種所有權。問題在于，在如此大的一個國家，國務院無法親自行使這種所有權，不得不“委托”給數量眾多的地方政府行使這種權利(權力)。這樣一來，土地所有權本是一種私權利，但地方政府的代為行使，將地方政府的公權力與這種私權利“完美”地結合在了一起，這種結合給權力濫用以及通過權力攫取利益制造了最佳的機會。也就是說，讓一個擁有公權力的機關行使私權利——城市土地所有權，權力濫用和權錢交易是必然的，因為它一方面會通過肆無忌憚的賣地行為撈取金錢利益(此所謂“賣地財政”也)，另一方面會動用公權力摧毀那些阻止其謀取最大利益的所有障礙(此所謂“暴力拆遷”也)。

并且，在“委托-代理關系”的背景下，由于信息不對稱和成本問題，國務院根本無法有效地約束和監督無數地方政府的賣地行為和強拆做法，結果必然是連綿不斷的土地腐敗和暴力沖突。盡管沖突的直接制造者在地方，但是沖突的制度根源卻在中央，即土地制度存在著設計缺陷。從這個意義上講，單靠中央對地方政府下死命令，或者懲罰幾個膽大妄為的人，根本無濟于事，因為存在根本缺陷的土地制度決定了無數地方政府都會選擇賣地與強拆行為。不改變這種土地制度，什么樣的命令和懲罰都難以奏效，制定新的“征收條例”同樣沒有多大意義。

為了有效防止政府公權力的濫用，為了有效防止政府通過行使私權利攫取利益，法治國家基本上都選擇讓私人擁有和行使土地所有權，即對土地享有占有、使用、收益和處分的完整物權。這種制度安排的好處在于，不僅權利的所有者在法律上非常清晰，而且為公權力侵入私權利領域的傾向設置了一道堅固的屏障。

古往今來，土地都是人世間最重要的財產之一，土地所有權都是公民最重要的財產權之一，無論是在農村還是在城市，這項權利都是公民的身立命之本，是個人獲得人格、尊嚴和獨立的基礎。羅馬法中的法諺云：“無財產即無人格?！比绻粋€人沒有財產，他(她)將不得不依附于他人而存在，時刻存在著淪為他人“奴隸”的危險。如果一個人沒有土地所有權，他(她)將在一個社會里無立錐之地，時刻存在著被“拆遷”的危險。因此，, 法治國家無不將“私有財產神圣不可侵犯”奉為圭臬，無不將土地私人所有看成個人自由與社會公正的根本。

(作者為中國政法大學副教授)