在民意的強(qiáng)大壓力下，在學(xué)者的違憲審查建議下，國(guó)務(wù)院法制辦官員終于表示，即將廢除飽受詬病的《拆遷條例》。從法理上講，現(xiàn)行的土地制度安排存在著根本的制度設(shè)計(jì)缺陷，這種缺陷注定了公民的土地權(quán)利無(wú)法得到有效的保護(hù)，注定了暴力拆遷的發(fā)生。根據(jù)現(xiàn)行的法律，我國(guó)的土地制度分為兩種：一種是在農(nóng)村推行的土地集體所有制，一種是在城市推行的土地國(guó)有制。可見(jiàn)，在土地集體所有的情況下，確定集體成員的身份并非易事，因?yàn)檫@種制度安排是建立在“身份社會(huì)”而非“契約社會(huì)”基礎(chǔ)之上的。關(guān)于王建勛：土地制度不改的法律問(wèn)題，大律網(wǎng)小編為大家整理了房產(chǎn)糾紛律師相關(guān)的法律知識(shí)，希望能幫助大家。

編者按：王教授的觀點(diǎn)我是非常贊同的，暴力拆遷的根源在于土地征收制度的不完善，所以鄙人才上書(shū)請(qǐng)求廢除土地儲(chǔ)備制度。

在民意的強(qiáng)大壓力下，在學(xué)者的違憲審查建議下，國(guó)務(wù)院法制辦官員終于表示，即將廢除飽受詬病的《拆遷條例》。當(dāng)然，這一消息令人歡欣鼓舞，因?yàn)樗兄诒苊庖恍┎疬w悲劇的發(fā)生。但是，僅僅廢除這一條例，甚至制定一個(gè)新的《征收條例》，對(duì)于遏制暴力拆遷都是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因?yàn)閺?qiáng)制拆遷的法律依據(jù)除了《拆遷條例》之外還有很多，比如《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等。前不久發(fā)生的唐福珍自焚事件中強(qiáng)制拆遷的依據(jù)就是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，而非《拆遷條例》。

既然如此，要想有效地遏制乃至終止暴力拆遷，就應(yīng)當(dāng)重新審視并改革其深層的制度根源——土地制度，而不能再采用“鴕鳥(niǎo)政策”，回避問(wèn)題的根本了。從法理上講，現(xiàn)行的土地制度安排存在著根本的制度設(shè)計(jì)缺陷，這種缺陷注定了公民的土地權(quán)利(甚至包括其他財(cái)產(chǎn)權(quán))無(wú)法得到有效的保護(hù)，注定了暴力拆遷的發(fā)生。根據(jù)現(xiàn)行的法律，我國(guó)的土地制度分為兩種：一種是在農(nóng)村推行的土地集體所有制，一種是在城市推行的土地國(guó)有制。

我們先來(lái)看看土地集體所有制的規(guī)則設(shè)計(jì)。根據(jù)《物權(quán)法》(第59條)、《土地管理法》(第8條)等現(xiàn)行法律，農(nóng)村的土地屬于“農(nóng)民集體”所有，即“本集體成員”集體所有。這里的“集體”究竟意味著什么?“集體所有”又是什么含義?誰(shuí)是“本集體成員”?表面上看起來(lái)，“集體”是一個(gè)很清楚的概念，其實(shí)，它根本不是一個(gè)嚴(yán)格的法律術(shù)語(yǔ)，其含義也模棱兩可。如果說(shuō)每一個(gè)公民個(gè)人都是自在的存在的話，那么“集體”僅僅是公民個(gè)人的簡(jiǎn)單相加，不存在獨(dú)立于每個(gè)個(gè)人之外的抽象的“集體”。正是由于這個(gè)原因，在傳統(tǒng)的法學(xué)理論中根本沒(méi)有 “集體所有”概念，而只有“共有”概念。

那么，“集體所有”與“共有”之間差別何在?根據(jù)共有的法理，它分為“共同共有”和“按份共有”。前者指共有人共同享有某物的所有權(quán)，后者指共有人按照份額享有某物的所有權(quán)。共有的基本特征之一是，無(wú)論在何種情況下，共有人一般都可以請(qǐng)求分割共有財(cái)產(chǎn)，退出共有關(guān)系。也就是說(shuō)，共有法律關(guān)系的存在通常是建立在自愿基礎(chǔ)之上的，當(dāng)事人享有退出權(quán)。而現(xiàn)行法律上的“集體所有”是建立在村莊“成員權(quán)(資格)”基礎(chǔ)之上的，當(dāng)事人沒(méi)有退出權(quán)，除非某人因?yàn)樯龑W(xué)等原因徹底離開(kāi)了某個(gè)村莊，否則這種關(guān)系無(wú)法解脫。這意味著，在土地“集體所有”的情況下，每個(gè)村民被強(qiáng)行地與“集體”捆綁在一起，無(wú)論其土地權(quán)利受到“集體”怎樣的侵犯，他或她都無(wú)法退出該“集體”。毋庸置疑，這種制度安排為潛在沖突的發(fā)生埋下了禍根。

同時(shí)，如何確定“本集體成員”也是一個(gè)難題。根據(jù)什么確定一個(gè)人是否為一個(gè)集體(村莊)的成員?根據(jù)其戶口是否在該村莊?根據(jù)其是否長(zhǎng)期居住在該村莊?根據(jù)其是否在該村莊享有繼承權(quán)?現(xiàn)行幾部規(guī)范土地的法律都語(yǔ)焉不詳。在現(xiàn)實(shí)生活中，許多村莊按照戶口是否在該村確定其成員身份，但是隨著一些地方戶口制度的松動(dòng)，許多人戶口雖然在一個(gè)村，但并不享有該村的任何福利(包括土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán))。同時(shí)，一些戶口不在該村的人卻可以通過(guò)繼承的方式獲得土地使用權(quán)等權(quán)利(比如一個(gè)擁有城市戶口的人可以繼承農(nóng)村的房屋及宅基地使用權(quán))。還有，不同村莊對(duì)待“外嫁女”的成員身份也采用不同的標(biāo)準(zhǔn)，在很多地方，“外嫁女”戶口所在地與其土地權(quán)利所在地時(shí)常不一致。可見(jiàn)，在土地集體所有的情況下，確定集體成員的身份并非易事，因?yàn)檫@種制度安排是建立在“身份社會(huì)”而非“契約社會(huì)”基礎(chǔ)之上的。當(dāng)然，身份確定的難題也時(shí)常是農(nóng)村土地糾紛的導(dǎo)火索。

農(nóng)村土地集體所有制度安排的核心是，村集體擁有土地的所有權(quán)，而村民只有土地的使用權(quán)——承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。也就是說(shuō)，村集體掌握著土地的最終處分權(quán)，而村民的權(quán)利主要是使用權(quán)和收益權(quán)。那么農(nóng)村的土地由誰(shuí)處分，如何進(jìn)行處分呢?或者，由誰(shuí)并通過(guò)何種方式來(lái)行使農(nóng)村的土地所有權(quán)呢?根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》(第60條)、《土地管理法》(第10條)以及《農(nóng)村土地承包法》(第12條)的規(guī)定，村集體所有的土地由 “村集體經(jīng)濟(jì)組織”或者“村民委員會(huì)”代表集體行使所有權(quán)，包括經(jīng)營(yíng)、管理、發(fā)包等。

什么是“村集體經(jīng)濟(jì)組織”?沒(méi)有一部法律給出明確的界定。事實(shí)上，這個(gè)計(jì)劃時(shí)代的產(chǎn)物，在很多村莊早已不存在。因此，在大部分村莊里，集體土地的所有權(quán)實(shí)際上是由 “村民委員會(huì)”行使的。根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》(第2條)，村民委員會(huì)是一個(gè)實(shí)行“民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督”的“基層群眾性自治組織”，由“三至七人組成”(第9條)。也就是說(shuō)，從理論上講，這是一個(gè)通過(guò)民主投票產(chǎn)生的自治組織。那么，由“村民委員會(huì)”行使集體土地所有權(quán)，就意味著由投票產(chǎn)生的三至七人決定集體土地的最終處分權(quán)。

那么，這種威力無(wú)比的處分權(quán)掌握在這三至七人手里，會(huì)帶來(lái)什么樣的后果呢?他們可以決定數(shù)百甚至數(shù)千人的土地權(quán)利，這是一種重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)。在某種程度上講，他們甚至可以決定數(shù)百甚至數(shù)千人的命運(yùn)，因?yàn)橥恋厥寝r(nóng)民的命根子。也許有人會(huì)說(shuō)，這三至七個(gè)人是村民選舉產(chǎn)生的，由他們決定難道不符合民主原則嗎?我的回答是，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)(這里表現(xiàn)為土地權(quán)利)是一項(xiàng)基本權(quán)利(憲法性權(quán)利)，不能通過(guò)民主投票的方式褫奪。也就是說(shuō)，民主投票必須受制于憲法上的權(quán)利。比如，人們決不能通過(guò)民主投票的方式剝奪一個(gè)人的電腦或者一個(gè)人的言論自由、結(jié)社自由等基本人權(quán)。

可能有人會(huì)反駁說(shuō)，《物權(quán)法》(第59條)和 《村民委員會(huì)組織法》(第19條)都規(guī)定了“土地承包方案”、“土地補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用的使用、分配辦法”等重要事項(xiàng)須由村集體成員或者村民會(huì)議來(lái)決定，而不是由村民委員會(huì)決定。這話沒(méi)錯(cuò)，但是，村集體成員或者村民會(huì)議的決定程序依然是民主投票程序，依然是以少數(shù)服從多數(shù)的方式來(lái)決策。根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》第17條的規(guī)定，村民會(huì)議召開(kāi)和決策的程序是：“召開(kāi)村民會(huì)議，應(yīng)當(dāng)有本村十八周歲以上村民的過(guò)半數(shù)參加，或者有本村三分之二以上戶的代表參加，所作決定應(yīng)當(dāng)經(jīng)到會(huì)人員的過(guò)半數(shù)通過(guò)。”[page]

也就是說(shuō)，假如一個(gè)村莊有1000人，十八歲以上的有600人，那么，只要其中的301人參加即可召開(kāi)村民會(huì)議，并且，只要這301人中的151人投票支持某項(xiàng)決定，該項(xiàng)決定就對(duì)全村人具有約束力。如果說(shuō)這種決策方式對(duì)于決定公民基本權(quán)利之外的次要事項(xiàng)勉強(qiáng)可行的話，它對(duì)于決定土地權(quán)利這一屬于公民基本權(quán)利的財(cái)產(chǎn)權(quán)沒(méi)有任何正當(dāng)性可言。讓151人決定其余849人的土地權(quán)利(財(cái)產(chǎn)權(quán))具有正當(dāng)性嗎?這849人的土地權(quán)利能夠受到有效保護(hù)嗎?答案顯然是否定的。

值得特別注意的是，《物權(quán)法》和其他幾部規(guī)范土地的法律都沒(méi)有規(guī)定，當(dāng)集體所有的土地被政府征用時(shí)，應(yīng)當(dāng)由全體村民(村民會(huì)議)來(lái)決定征用是否正當(dāng)、補(bǔ)償是否公正等重要問(wèn)題(只規(guī)定了“土地補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用的使用、分配辦法”需要村民會(huì)議決定)。這樣一來(lái)，在集體土地被政府征用的情況下，地方政府只需要“搞定”村委會(huì)的幾個(gè)成員，就可以“拿下”集體土地，而不必與全體村民商量并征得其同意。也就是說(shuō)，村委會(huì)根本都不必告訴村民，就可以悄悄地把土地“賣給”地方政府，甚至在賣了以后究竟得到了多少補(bǔ)償款，也可以把村民蒙在鼓里。近幾年發(fā)生的大量征地拆遷沖突，都與此有關(guān)。

由此可見(jiàn)，土地集體所有的制度安排存在著固有的制度設(shè)計(jì)缺陷。在集體土地所有制下，村民的土地權(quán)利(承包經(jīng)營(yíng)權(quán))與其說(shuō)是一種物權(quán)(用益物權(quán))，不如說(shuō)是一種債權(quán)，即基于租賃合同而產(chǎn)生的權(quán)利。其實(shí)，在傳統(tǒng)的用益物權(quán)里，根本沒(méi)有所謂的“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”。從法理上講，在債權(quán)、用益物權(quán)、所有權(quán)這三種不同性質(zhì)的權(quán)利中，“所有權(quán)”的權(quán)能最完整，對(duì)抗第三人的效力也最強(qiáng)，用益物權(quán)次之，而債權(quán)最差。難怪在很多情況下，農(nóng)村的土地集體所有都淪為“村干部所有”甚至“政府官員所有”了。這樣的話，村民的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)屢屢受到侵犯，就是一種再正常不過(guò)的事了。

也就是說(shuō)，土地集體所有的制度設(shè)計(jì)缺陷必然帶來(lái)的結(jié)果是，即便通過(guò)民主的決策方式，也無(wú)法阻止一些人侵犯另一些人土地權(quán)利的行為，無(wú)法阻止村干部肆意侵犯村民土地權(quán)利的行為，無(wú)法阻止村民土地隨意被征用且得不到公正補(bǔ)償?shù)男袨椤８螞r，在很多村莊里，既沒(méi)有民主選舉，也沒(méi)有民主決策，土地的處分權(quán)完全掌握在幾個(gè)專橫跋扈或者服從官員的村干部手里。

現(xiàn)在，我們?cè)賮?lái)考察一下城市的土地國(guó)有制。根據(jù) 《物權(quán)法》(第45和47條)和《土地管理法》(第2條)的規(guī)定，城市的土地屬于 “國(guó)家所有”，即“全民所有”，國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使土地所有權(quán)。從字面上理解，“全民所有”就是全體中國(guó)公民擁有全部城市的土地。對(duì)于13億多中國(guó)公民來(lái)說(shuō)，這種土地所有權(quán)意味著什么呢?一個(gè)中國(guó)公民可以要求分割自己的土地或者將自己的份額轉(zhuǎn)化為收益嗎?如果不能的話，對(duì)于每個(gè)單個(gè)的中國(guó)公民而言，這種土地所有權(quán)的意義何在呢?

盡管法律上沒(méi)有明確的規(guī)定，但實(shí)踐表明，在“全民所有”的制度安排下，個(gè)人是沒(méi)有退出權(quán)的，個(gè)人的土地權(quán)利也是無(wú)法轉(zhuǎn)化為具體收益的。從這個(gè)意義上講，這種“全民所有”既不是共同共有，也不是按份共有，而是另一種形式的“集體所有”，具有前述“集體所有”的基本特征。

在城市土地 “全民所有”的情況下，由國(guó)務(wù)院代表全體中國(guó)公民行使這種所有權(quán)。問(wèn)題在于，在如此大的一個(gè)國(guó)家，國(guó)務(wù)院無(wú)法親自行使這種所有權(quán)，不得不“委托”給數(shù)量眾多的地方政府行使這種權(quán)利(權(quán)力)。這樣一來(lái)，土地所有權(quán)本是一種私權(quán)利，但地方政府的代為行使，將地方政府的公權(quán)力與這種私權(quán)利“完美”地結(jié)合在了一起，這種結(jié)合給權(quán)力濫用以及通過(guò)權(quán)力攫取利益制造了最佳的機(jī)會(huì)。也就是說(shuō)，讓一個(gè)擁有公權(quán)力的機(jī)關(guān)行使私權(quán)利——城市土地所有權(quán)，權(quán)力濫用和權(quán)錢交易是必然的，因?yàn)樗环矫鏁?huì)通過(guò)肆無(wú)忌憚的賣地行為撈取金錢利益(此所謂“賣地財(cái)政”也)，另一方面會(huì)動(dòng)用公權(quán)力摧毀那些阻止其謀取最大利益的所有障礙(此所謂“暴力拆遷”也)。

并且，在“委托-代理關(guān)系”的背景下，由于信息不對(duì)稱和成本問(wèn)題，國(guó)務(wù)院根本無(wú)法有效地約束和監(jiān)督無(wú)數(shù)地方政府的賣地行為和強(qiáng)拆做法，結(jié)果必然是連綿不斷的土地腐敗和暴力沖突。盡管沖突的直接制造者在地方，但是沖突的制度根源卻在中央，即土地制度存在著設(shè)計(jì)缺陷。從這個(gè)意義上講，單靠中央對(duì)地方政府下死命令，或者懲罰幾個(gè)膽大妄為的人，根本無(wú)濟(jì)于事，因?yàn)榇嬖诟救毕莸耐恋刂贫葲Q定了無(wú)數(shù)地方政府都會(huì)選擇賣地與強(qiáng)拆行為。不改變這種土地制度，什么樣的命令和懲罰都難以奏效，制定新的“征收條例”同樣沒(méi)有多大意義。

為了有效防止政府公權(quán)力的濫用，為了有效防止政府通過(guò)行使私權(quán)利攫取利益，法治國(guó)家基本上都選擇讓私人擁有和行使土地所有權(quán)，即對(duì)土地享有占有、使用、收益和處分的完整物權(quán)。這種制度安排的好處在于，不僅權(quán)利的所有者在法律上非常清晰，而且為公權(quán)力侵入私權(quán)利領(lǐng)域的傾向設(shè)置了一道堅(jiān)固的屏障。

古往今來(lái)，土地都是人世間最重要的財(cái)產(chǎn)之一，土地所有權(quán)都是公民最重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)之一，無(wú)論是在農(nóng)村還是在城市，這項(xiàng)權(quán)利都是公民的身立命之本，是個(gè)人獲得人格、尊嚴(yán)和獨(dú)立的基礎(chǔ)。羅馬法中的法諺云：“無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)人格。”如果一個(gè)人沒(méi)有財(cái)產(chǎn)，他(她)將不得不依附于他人而存在，時(shí)刻存在著淪為他人“奴隸”的危險(xiǎn)。如果一個(gè)人沒(méi)有土地所有權(quán)，他(她)將在一個(gè)社會(huì)里無(wú)立錐之地，時(shí)刻存在著被“拆遷”的危險(xiǎn)。因此，, 法治國(guó)家無(wú)不將“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”奉為圭臬，無(wú)不將土地私人所有看成個(gè)人自由與社會(huì)公正的根本。

(作者為中國(guó)政法大學(xué)副教授)