代 理 詞首席仲裁員、仲裁員：上海市德尚律師事務所接受楊先生、李女士的委托，指派本人擔任上海某某典當行有限公司訴楊先生、李女士房地產抵押借款合同糾紛一案中楊先生和李女士的仲裁代理人。換言之，李女士與申請人之間無通過仲裁解決彼此間產生糾紛的糾紛解決辦法。而上海市仲裁委在未經庭審，未就李女士應當承擔的擔保方式作出裁決前先行駁回李女士提出的管轄權異議，程序違法。楊先生之案尚未最后定案。關于典當糾紛成功案例的法律問題，大律網小編為大家整理了債權債務律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

代理詞

首席仲裁員、仲裁員：

上海市德尚律師事務所接受楊先生、李女士的委托，指派本人擔任上海某某典當行有限公司訴楊先生、李女士房地產抵押借款合同糾紛一案中楊先生和李女士的仲裁代理人。根據事實和法律，本律師發表代理意見如下：

一、作為李女士的仲裁代理人，本律師認為，上海市仲裁委將李女士列為本當事人，程序違法。

理由如下：

1、李女士先后于申請人制作的格式《承諾書》上簽名為楊先生以楊先生名下(名義上為楊先生所有，因李女士系楊先生的配偶，因而也被視為為楊先生與李女士共同所有，實為數碼公司所有。以下同。)的房地產作抵押物向申請人申請房地產抵押借款行為承諾承擔信用擔保。其所簽署的《承諾書》主文有三個自然段。第一自然段明確了李女士與楊先生的關系。在第二自然段中，李女士表示明知楊先生與申請人之間簽訂的《房地產抵押合同》的實體內容。在此基礎上，李女士在該《承諾書》的第三個自然段中承諾，一旦出現前述《房地產抵押合同》約定事項而導致申請人處分該抵押物時，愿配合處分抵押物，并以處分抵押物的錢款償還該付的費用。當經過前述順序的償付尚不足于付清該付部分時，申請人有權向(李[page]女士)追索，李女士愿意承擔連帶清償責任。該三段文字中從未反映出李女士與申請人之間就彼此間產生糾紛后的糾紛解決辦法。換言之，李女士與申請人之間無通過仲裁解決彼此間產生糾紛的糾紛解決辦法。因此，上海市仲裁委接受申請人提出的以李女士為被申請人的仲裁請求無法律依據，程序違法;

2、李女士于其先后簽署的兩份《承諾書》的第三部分所作的承認，名義上李女士承擔的是連帶擔保責任，究其實施程序，對照法律，實為一般擔保責任。因該節文字命名和實際內容不一致，在判斷李女士承諾的擔保性質時申請人與李女士之間產生歧義。因該《承諾書》系格式承諾書，由申請人制作，故依照有關規定，當對格式條款內容產生歧義時，應采納非格式合同制作方的意見，作有利于非格式條款制作方的判斷和解釋。而上海市仲裁委在未經庭審，未就李女士應當承擔的擔保方式作出裁決前先行駁回李女士提出的管轄權異議，程序違法。

3、楊先生代表其所在公司向申請人借款時用以抵押的房產目前已被刑事偵查部門查封。楊先生之案尚未最后定案。被查封物的性質尚未確定。因此，尚沒有發生本案中“處分抵押物，并以處分抵押物的錢款償還該付的費用……尚不足于付清該付部分”的情形。為此，尚不存在將李女士列為本案“被申請人”的地位。

二、作為楊先生的仲裁代理人本律師發表如下意見：

(一)從程序上看，存在兩個問題：

1、楊先生不應是系爭系列法律關系的主體。真正的主體應當是申請人與楊先生所在的上海煤航數碼技術有限公司(以下簡稱數碼公司)。

2、因目前的特殊情況(公安偵查機關至數碼公司查封了幾乎所有的與數碼公司以及楊先生涉嫌合同詐騙犯罪相關的所有書證和物證)，楊先生未能提供足資判斷系爭系列法律關系性質有關證據材料的情況下，于法定(包括上海市仲裁委仲裁規則)規定的時效范圍內向上海市仲裁委提出申請，請求仲裁委依法(依規則)調取該證據。但仲裁委卻予懈怠，差使楊先生的妻子辦理此事，致使被申請人至今未能取得該份證據提交仲裁庭。[page]

(二)在實體上，本案存在如下情況：

1、系爭系列合同為一系列無效合同。

系爭系列合同系一系列房地產抵押借款合同，非如申請人所稱系一系列房地產抵押典當合同。

根據系爭系列法律關系發生時有效的，由中華人民共和國國家經濟貿易委員會于2001年8月8日頒發并生效的《典當行管理辦法》的規定，典當行設立并從事典當業務應當首先持批準文件和省級人民政府經濟貿易委員會核發的《典當經營許可證》，到公安機關申領《特種行業許可證》，到工商行政管理機關申請登記注冊，領取營業執照后方可進行。《典當行管理辦法》以列舉式條款明確規定了典當行可以經營的業務范圍，和禁止經營的業務范圍。其中規定，典當行可以經營房地產抵押典當業務，而非房地產抵押借款業務。并且，明文規定，禁止典當行從事信用借款業務。

結合申請人提供系列合同和其他相關證據，不難看出，系爭系列合同系一系列房地產抵押借款合同，非如申請人所稱系一系列房地產抵押典當合同。

理由如下：

從立法和司法實踐看，系爭系列法律關系不具有房地產抵押典當關系特征，而具有房地產抵押借款關系特征。

《典當行管理辦法》第三條規定：所謂典當，是指當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。第二十六條規定：當票是典當行與當戶之間的借貸契約，是確定雙方權利義務關系的主要依據。典當行和當戶就當票以外事項進行約定的，應當補充訂立書面合同。第三十三條規定：典當當金利率，按中國人民銀行公布的銀行機構同檔次法定貸款利率及浮動范圍執行。第三十六條規定：典當期限或者續當期限屆滿后，當戶應當在5日內贖當或者續當，逾期不贖當也不續當的，為絕當。第四十條規定：典當行應當按照下列規定處理絕當物品：(一)當物估價金額在3萬元以上的，可以按《中華人民共和國擔保法》有關規定處理，也可以雙方事先約定絕當后由典當行委托拍賣行公開拍賣;當地無拍賣行的，應當在公證部門監督下公開拍賣。拍賣收入在扣除拍賣費用及當金本息后，剩余部分應當退還當戶，不足部分向當戶追索。而按申請人方提供的證據，本案系爭系列法律關系存在如下特征：[page]

A、本案被申請人以其名下的房地產作抵押從申請人處得到的是“借款”，而非“當金”;

B、雙方建立合同關系的依據是“合同”，而非“當票”;

C、逾期不贖當也不續當而絕當的，選擇了由被申請人方委托拍賣行拍賣處理絕當房地產的辦法，而非如規定由申請人委托拍賣行處理絕當房地產(注：現有證據足以印證，被申請人曾經與拍賣行就抵押物的拍賣簽訂了《拍賣合同》?，F被申請人能夠提供而不提供該份證據，依照有關規定應按有利于被申請人的解釋);

D、因《典當行管理辦法》規定典當當金利率，按中國人民銀行公布的銀行機構檔次法定貸款利率及浮動范圍執行，因而，系爭系列法律關系中反映的雙方約定的典當利率符合《典當行管理辦法》不是房地產抵押典當的本質特征，不能以此認定系爭系列法律關系系房地產抵押典當關系。

結論：因系爭行列法律關系所基的合同系一系列無效合同，因而，對于本案應按無效合同的處理原則裁決。

2、根據《典當管理辦法》規定，典當當金利息不得預扣。所以，本案中，楊先生代表的單位實際向申請人先后借得錢款合計為2325000元，而非2500000元。

值得注意的是：

A、申請人在辯論過程中辯稱，其預扣的費用中包括約定當金利息和綜合費用，《典當管理辦法》并沒有禁止綜合費用的預扣。被扣除的倒底是什么，白紙黑字，全部約定內容是：“同意利率預扣”，而不是“同意利率和綜合費用預扣”，所以，被預扣的當然是利息，不包括綜合費用;

B、申請人另辯稱，因《典當管理辦法》規定當金利息不得預扣，故雙方就利息預扣問題達成了一致協議，并于合同條款中記明。由此，約雙方約定的“利率預扣”是合法的。本代理人認為，《典當管理辦法》第三十三條第二款規定“典當當金利息不得預扣。”系一禁止性條款，而非任意性條款。所以，任何違背該條款的約定都是無效的。申請人的辯稱無法律依據。

3、系爭系列合同中有關違約金的約定無法律依據

任何法律規范都必須具有假設、處理和制裁三個組成部分。而“制裁”僅是一個學術用語，其對被制裁人施加的責任從我國現有法律、法規的規定情況看是各不相同的。

[page]刑事和行政法律規范中的“制裁”對被制裁人均具有懲罰性，而民事法律規范中的“制裁”絕不部分只具有補償性，而不具有懲罰性。

對某一違法行為適用何種制裁措施，必須依照法律規定。

《典當管理辦法》所規定和調整的是典當行經營管理中產生的橫向經濟關系。通讀該辦法全文，對于超過當期或續當期不贖當的主體所適用的“制裁”方法對于典當權人均為補償性的，無一懲罰性?！兜洚敼芾磙k法》第二十七條列舉的“當票應當載明下列事項”中也無違約責任的款項。雖然《中華人民共和國合同法》第十二條列舉的“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款”，其中包括“違約責任”條款，但合同法是調整一般合同關系的，而《典當管理辦法》卻是調整特殊法律關系――典當法律關系的特殊規定，按照特別法優于一般法的法律適用原則，在典當合同條款中是否應有“違約金”的約定，認定的違約金約定是否合法應當依《典當管理辦法》規定的具有針對性的“制裁”辦法作出裁決。

(三)對于楊先生延期不還款而給申請人造成損失的賠償責任的承擔

對于無效合同，當事人過錯的有無直接決定了當事人對于因無效合同而使合同雙方發生的損失的賠償責任的有無和大小。因此，有必要對申請人在系爭合同關系的履行中有無過錯問題進行研究。本代理人認為，申請人具有過錯是造成申請人在建立和履行系爭系列法律關系中造成目前損失的重要原因之一。

1、按《上海市房地產登記條例》規定，將房地產設典的必須進行登記。將房地產用于抵押擔保的也可以登記，不登記者不得對抗合法第三人。雙方在本案主合同――《房地產借款抵押合同》選擇了將抵押物進行抵押登記的約定，但申請人未按合同約定對抵押物進行抵押登記;

2、《房地產借款抵押合同》約定，對被申請人提供的抵押物進行查詢和認證既是申請人的一項權利，也是申請人的一項義務。至所以能在申請人和被申請人之間建立房地產抵押借款關系，并造成被申請人所在的單位無力償還續期借款，申請人于下述兩個方面具有過錯：

1)被申請人在代表其所在公司與申請人簽訂《房地產借款抵押合同》時向申請人提供的擔保物――房地產是一宗已經被設立他項權(因以向銀行以按揭方式購房而認定的以貸款銀行為抵押權人的他項權)的物權。因該物權之上已經被設立了他項權，所以，事實上，將該物權作為擔保物必然會導致無法對同樣以該物權為抵押物對申請人新成立的債權提供有效擔保。對于由銀行已在本案抵押物之上設有他項權的事實，早于系爭雙方簽訂《房地產借款抵押合同》之前就已經存在，并且由于該狀況的存在使申請人的債權實現具于合同簽訂之時就具有了先天不足。而對此先天不足申請人在合同簽訂之時就應當予以“查詢和認證的”。

2)系爭物權于2005年1月11日就已被公安機關進行司法查封，而申請人卻仍與被申請人于[page]2005年1月17日簽訂了兩份《展期還款合同》。在此，申請人再次犯了錯誤。

此致

上海市仲裁委員會

上海市德尚律師事務所

汪敏華律師

二OO五年六月九日

上海仲裁委員會裁決書

(2005)滬仲案字第0384號

上海仲裁委員會(以下簡稱仲裁委)根據申請人上海某某典當有限責任公司2005年4月12日提交的仲裁申請書，及申請人與第一被申請人楊先生2004年11月3日簽訂編號為F04151的《房地產借款抵押合同》、2004年11月15日簽訂的編號為F04151-追01的《房地產抵押追加借款合同》中的仲裁條款以及第二被申請人李女士分別于2004年11月3日和11月5日向申請人作出的兩份承諾書，于2005年4月12日受理了上述合同爭議仲裁案。同日，仲裁委向申請人寄發了受理通知書及附件、《上海仲裁委員會仲裁規則》(2000年版，以下簡稱《仲裁規則》)及仲裁員名冊，向兩位被申請人(以下統稱被申請人)寄發了仲裁通知書、仲裁申請書副本及附件、《仲裁規則》及仲裁員名冊。

本案受理后，申請人向仲裁委提交了《訴前保全申請書》，仲裁委依據《仲裁規則》第二十四條之規定向上海市長寧區人民法院轉交了該申請書。

在《仲裁規則》規定的期限內，申請人選定李鳳英仲裁員為仲裁庭的組成人員，未選定仲裁庭的首席仲裁員;被申請人選定丁成耀仲裁員為仲裁庭的組成人員，未選定仲裁庭的首席仲裁員。因雙方當事人未共同選定仲裁庭的首席仲裁員，仲裁委主任依據《仲裁規則》的規定，指定曹惕生仲裁員為仲裁庭的首席仲裁員。本案由曹惕生、李鳳英、丁成耀三位仲裁員于2005年5月8日組成仲裁庭。后李鳳英仲裁員因病不能繼續擔任仲裁員，申請人遂于2005年5月16日重新選定曹繼鈴仲裁員為仲裁庭的組成人員，仲裁委主任依據《仲裁規則》的規定對申請人重新選定的人員予以確認。

2005年5月20日，由曹惕生、曹繼鈴和丁成耀三位仲裁員重新組成仲裁庭。2005年5月9日，第二被申請人向仲裁委提交了《管轄權異議》一份。第二被申請人認為：其為第一被申請人與申請人之間的借款合同先后向申請人簽下兩份承諾書，為第一被申請人的借款承擔連帶擔保責任，但第二被申請人與申請人之間對產生的糾紛并未約定由仲裁方式解決。因此，申請人對第二被申請人的請求不應由仲裁委受理。

仲裁委經查明認為，第二被申請人出具的兩份承諾書系為第一被申請人房地產抵押借款進行保證，因此承諾書的性質為保證的擔保函。保證具有附從性，是附從于債權人和債務人所簽訂的主合同，以主合同的成立為前提，擔保函并非獨立存在，是從屬于主合同的。鑒于承諾保證擔保函的法律特征，以及主合同債務與承諾保證之間系主從法律關系，當債權人在向債務人同時向連帶保證人主張權利的，仲裁委可以一并審理。為此，仲裁委于2005年月24日作出決定，駁回第二被申請人提出的案件受理異議。

在《仲裁規則》規定的期限內，兩位被申請人均未向仲裁庭提交答辯材料。

仲裁庭審閱了申請人提交的仲裁申請書和證據材料后，于2005年5月25日在仲裁委住所地開庭審理了本案。申請人的特別授權代理人及兩被申請人的特別授權代理人出席了庭審。庭審中，申請人陳述了仲裁請求事項及理由，被申請人陳述了答辯意見;雙方當事人對證據材料進行了質證，回答了仲裁庭的的提問，進行了辯論，并分別作了最后陳述。在仲裁庭主持下，雙方當事人進行了調解，但未能達成一致。仲裁庭經評議已作出決定，本案現已審理終結。

申請人稱：2004年11月3日，申請人與第一被申請人簽訂編號為F04151的《房地產借款抵押合同》。合同約定第一被申請人將位于上海市長壽路569號3幢22層01～20室的房產作為典當物，向申請人典當借款人民幣130萬元。合同同時約定了典當借款的期限、利息、綜合費用及違約責任等條款。同年11月15日[page]，雙方又簽訂編號為F04151—追01的《房地產抵押追加借款合同》，約定追加典當借款人民幣120萬元，并約定“除借款金額和期限外，其他條款按照F04151合同執行”。第二被申請人同意將上述房地產典當給申請人，并承諾承擔典當借款的連帶清償責任。合同簽訂后，申請人如約向第一被申請人發放了典當借款。上述借款到期后，第一被申請人的委托代理人楊炎來申請人處辦理了典當借款展期手續，編號F04151合同項下借款展期至2005年3月2日，編號F0415l—追01項下借款展期至2005年2月15日。上述典當借款到期后，第一被申請人未按約還款。為維護申請人的合法權益，申請人提起仲裁。庭審前，申請人變更了仲裁請求，變更后的仲裁請求為：1、第一被申請人應歸還首筆和追加典當借款共計人民幣2，500，000元;2、第一被申請人支付典當借款利息共計人民幣25，000元;3、第一被申請人支付典當借款違約金共計人民幣[page]125，000元;4、本案仲裁費、保全費和律師費(人民幣5，000元)由第一被申請人承擔;5、第二被申請人對第一被申請人的上述付款義務承擔連帶清償責任。

第一被申請人辯稱：從程序上看，第一被申請人不應是系爭法律關系的主體，真正的主體應當是第一被申請人所在的上海煤航數碼技術有限公司(以下簡稱數碼公司)。從實體上看：1、本案系爭合同寫的是房地產抵押借款合同，并非房地產抵押典當合同，申請人的行為違反了《典當行管理辦法》的規定，故系爭合同為無效合同。2、第一被申請人先后借得錢款合計為人民幣2，325，000元，而非人民幣2，500，000元。根據《典當行管理辦法》規定，典當當金利息不得預扣。3、系爭合同中有關違約金的約定無法律依據，在《典當行管理辦法》的規定中也無關于違約責任的條款。4、申請人未對抵押物進行抵押登記，也未認真“查詢和認證”抵押物的實際等行為是造成目前損失的重要原因之一。正是由于申請人該等過錯而產生的損失，不應由被申請人承擔。綜上所述，第一被申請人認為本案應按無效合同處理原則進行裁決。

第二被申請人辯稱：第二被申請人在申請人制作的格式《承諾書》上簽名，該《承諾書》從未反映出若雙方產生糾紛通過仲裁解決的辦法，因而仲裁委接受申請人對第二被申請人提出的仲裁請求無法律依據。而且，該《承諾書》名義上承擔的是連帶擔保責任，究其實施程序，對照法律，實為一般擔保責任。

申請人為了證明自己的主張，向仲裁庭提出了以下證據材料：

1、編號為F04151的《房地產借款抵押合同》，欲證明申請人與第一被申請人之間存在房地產抵押典當借款的事實，該合同主體關系成立;[page]

2、編號為F04151—追01的《房地產抵押追加借款合同》，欲證明申請人與第一被申請人就借款數額進行追加，其他條款適用原合同;

3、第一被申請人于2004年11月3日填寫的借款申請表，欲證明第一被申請人為房地產抵押典當借款的申請人;

4、由第一被申請人于2004年11月3日簽署的承諾書，欲證明第一被申請人承諾借款若不能償還，抵押物可由申請人處理;

5、由第二被申請人于2004年11月3日簽署的承諾書，欲證明第二被申請人知曉第一被申請人與申請人所簽合同的內容及法律責任，并愿承擔連帶清償責任;

6、第一被申請人于2004年11月5日填寫的借款申請表，欲證明第一被申請人為追加借款的申請人;[page]

7、由第一被申請人于2004年11月15日簽署的承諾書，欲證明內容同證據4;

8、由第二被申請人于2004年11月15日簽署的承諾書，欲證明內容同證據5;

9、委托書，欲證明第一被申請人委托授權案外人楊炎簽署相關文件等;

10、上海市靜安區公證處(2004)滬靜證字第2270號公證書，欲證明兩位被申請人委托申請人辦理相關事項，該委托并經公證;

11、第一被申請人于2004年11月3日出具的借條;

12、貸記憑證;

證據11和證據12欲證明第一被申請人己收到第一筆借款，由于雙方在合同中已約定預扣的金額，故借條和貸記憑證上記載的費用己扣除相應費用;

13、第一被申請人于2005年11月18日出具的借條;

14、貸記憑證：證據13和證據14欲證明扣除約定金額后，第一被申請人已收到第二筆借款;

15、編號為F04151—l和F04151-2的展期還款合同兩份，欲證明第一被申請人的委托代理人楊炎與申請人達成展期還款協議，第一筆借款從2005年1月3日展期至同年2月2日;第二筆追加借款從2005年1月16日展期至同年2月15日。

16、聘用律師合同，欲證明申請人為本次仲裁支付了律師費;

經質證，被申請人對申請人上述證據的真實性均無異議，但被申請人認為：基于合同無效的觀點，證據1中第十四條關于違約責任的約定亦為無效，第十六條約定預扣的是利息，而非綜合費率;根據證據2中的約定，申請人還應提供拍賣合同;證據3和證據6中的主體不是第一被申請人，因為該申請表中表述借款用途為“周轉資金”，但個人無須周轉;證據5和證據8中的承認是有限制的，第二被申請人應屬一般擔保責任;證據9表明申請人與第一被申請人簽訂的是抵押借款合同，不符合抵押典當的要求;證據11、12、13和14借條中顯示的金額，表明申請人預扣利息，而這樣的做法是不允許的。通過貸記憑證可以看到借款劃入的是案外人楊炎的帳戶，可見第一被申請人借款是職務行為;證據15表明在抵押物被查封的情況下，申請人仍與第一被申請人的代理人簽署展期合同，申請人未盡注意義務;證據16不能證明申請人已實際支付律師費。

被申請人為證明其答辯理由，向仲裁庭提交下列證據材料：

1、《核發{營業執照)通知單》(數碼公司)、驗資報告、數碼公司董事會決議及任職證明各一份，欲證明本案當事人應是數碼公司，第一被申請人是數碼公司的總經理;

2、授權委托書(無原件)，欲證明陜西煤航數碼測繪(集團)股份有限公司委托第一被申請人為該公司全權代表;

3、協議書(無原件)，欲證明數碼公司與第一被申請人簽訂以個人名義購買辦公用房的協議;，

4、《上海市房地產登記冊》，欲證明長壽路569號3幢1810、1811、2201-2220室房產在2005年1月11日已被查封，但申請人仍在2005年1月17日與第一被申請人的委托代理人簽訂展期合同;

5、數碼公司自2003年12月31日至2004年12月31日應收款帳簿記錄、中國工商銀行虹橋開發區支行提供的存取款對帳單，上海沙田房地產開發有限責任公司(以下簡稱沙田房產)出具的發票和收據，欲證明第一被申請人名下的房產購自于沙田房產，數碼公司已為該些房產支付了房款近人民幣500萬元。印證第一被申請人向申請人的借款行為系職務行為，借款主體應該是數碼公司。

6、起訴意見書(無原件，無法獲得原件)，欲證明內容同證據;

7、申請人的《企業一般信息》;

8、上海市商業委員會滬商委[2003]60號《關于同意組建上海某某典當有限責任公司的批復》;

證據7和證據8欲證明申請人的企業性質和經營范圍，申請人的經營范圍中無房地產抵押借款的內容;

9、申請人工商登記材料摘錄，欲證明申請人簽訂房地產借款抵押合同的行為已超越其經營性質和范圍，因此該合同是無效合同。

申請人對被申請人上述證據材料，經閱示后表示可以當庭進行質證。申請人對證據1、4、6、7、8和9的真實性無異議。證據2系案外人的授權，與本案無關，故對真實性也不發表意見。對證據3的真實性無法確認，即使真實也是內部協議而無法對抗第三人。證據5的真實性無法認可，內部帳單無法對抗第三人。申請人還認為：證據1不能證明第一被申請人的任何行為都是代表公司的職務行為，不能證明第一被申請人是為公司借款;證據中表明房產是于2005年1月11日查封的，因此簽署兩份合同時尚未被查封;證據6中所述事實與本案無關，不能證實被申請人的觀點;證據7、8和9所摘錄的工商資料，證明了本案所涉合同表述均為典當，并不違反法律規定。另外申請人對被申請人的證據5還認為：沙田房產的五張發票和收款收據除第一張發票被遮擋外，其余記載的付款單位均為第一被申請人，這與該房屋登記產權人是一致的，不能以款項來源作為判定權利的依據;銀行的對帳單未反映上述付款的對應關系，看不出與本案的關聯性。綜上，申請人認為該證據不能證明該房屋的權利人是數碼公司。

對于雙方各自在超過舉證期限提交的證據材料，仲裁庭均未予采納。

仲裁庭經審理查明：2004年11月3日，第一被申請人向申請人提出房地產抵押典當借款申請，并向申請人提供了居民身份證，申請表上填寫的借款用途為周轉資金。同時第一被申請人又向申請人提供抵押典當物承諾及第二被申請人即抵押典當借款人配偶填寫的擔保承諾。同日，雙方簽訂了編號為F04151的《房地產借款抵押合同》一份。合同約定：第一被申請人向申請人借款人民幣1，300，000元;期限為二個月，自2004年11月3日起至2005年1月2日止;月利率為0.5%、月綜合費率為3%;抵押典當物(房地產)坐落上海市長壽路569號3幢22層01—20室，建筑面積988.96平方米，房屋所有權性質為私有。但雙方在辦理抵押典當手續前并未到房地產交易中心辦理抵押登記手續。此外，合同還約定了違約責任和同意利息預扣的其他約定等條款。合同簽訂后，第一被申請人開立借條，確認收到申請人以劃卡方式發付的借款人民幣1，209，000元。該借條上所附劃帳卡號為案外人楊炎的帳號，申請人實際通過建行富民路支行將款項轉入了第一被申請人的帳號。

2004年11月15日，第一被申請人又向申請人提出追加借款申請，提供證件仍是居民身份證，其在申請表中填寫的借款用途為業務周轉金;同時第一被申請人再次提供抵押典當物承諾及第二被申請人的擔保承諾。同日，雙方簽訂了編號為F04151—追01的《房地產抵押追加借款合同》。該合同約定：雙方已簽訂的編號F04151借款抵押合同繼續有效;第一被申請人追加貸款人民幣1，200，000元;期限從2004年11月16日至2005年1月15日;其他合同條款按編號為F04151號的合同執行。該追加合同簽訂后，案外人楊炎(系第一被申請人的代理人)代第一被申請人開立借條，確認收到申請人以劃卡方式支付的追加借款人民幣1，116，000元。借條上所附劃卡的卡號為第一被申請人的帳號，且申請人實際通過建行富民路支行將款項轉入了第一被申請人的帳號。

因第一被申請人到期無法償還上述兩筆借款，第一被申請人委托代理人楊炎與申請人于2005年1月17日辦理了借款展期手續，并簽訂了兩份展期還款合同。編號為F04151-1的展期合同，將編號為04151的合同項下的借款人民幣[page]1，300，000元從2005年1月3日展期至2005年2月2日止;合同編號為F04151-2的展期合同，將編號，為F04151—追01的合同項下的追加借款人民幣1，200，000元從2005年1月16日展期至2005年2月15日止。但是，上述兩筆展期借款到期后，第一被申請人仍未能償還全部借款的本息。申請人遂于2005年4月向仲裁委提起仲裁請求，要求裁決第一被申請人償還全部借款的本金、利息及違約金等相關費用，并請求第二被申請人承擔連帶清償責任。

以上事實，有經過雙方質證，并經仲裁庭確認的編號為F04151、F04151—追1、F04151-1、F04151-2合同、申請書、承諾書、工商登記資料、典當行管理機構資料以及庭審筆錄等予以證實。

根據查明的事實、證據和相關法律法規，仲裁庭對雙方爭議的問題，發表如下意見：

一、關于本案適用法律的問題

本案系爭合同簽訂于2004年11月至2005年1月期間，申請人于2005年4月12日向仲裁委提起了仲裁。中華人民共和國國家經濟貿易委員會制定的《典當行管理辦法》于2001年8月8日起實施，但依據商務部和公安部制定的《典當管理辦法》第七十三條的規定，《典當管理辦法》于2005年4月1日起施行，《典當行管理辦法》同時廢止。

仲裁庭認為《典當行管理辦法》雖已廢止，但因雙方締結合同、履行合同均是在《典當管理辦法》施行之前，本案適用的相關規定在新老辦法中并不矛盾、沖突，且雙方當事人在合同中明確約定適用《典當行管理辦法》，因此根據法無溯及力的原則，在尊重當事人意思自治的前提下，本案適用《典當行管理辦法》。若該辦法沒有規定，則應適用《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)和《中華人民共和國擔保法》的相關規定。

二、關于雙方當事人法律關系的認定

被申請人提出雙方系爭涉案合同為房地產抵押借款合同，并非是房地產抵押典當合同，違反了相關法律規定，該合同應為無效。而申請人認為，雙方當事人雖在名義上簽訂了房地產借款抵押合同，但法律關系實質上系房地產抵押典當關系，本案系爭房地產借款抵押合同及追加借款合同是合法有效的。

仲裁庭認為：房屋典當，是指承典人支付典價給出典人，承典人在規定的期限內占有出典的房屋，并進行使用和收益;出典人取得典價，在典期屆滿時按典價回贖出典的房屋，或者按照約定，到期不贖作為絕賣，出典房屋歸承典人所有。這種法律關系的本質特征，是承典人對出典房屋進行占有、使用、收益，即承典人享有典權，是一種用益物權。房屋抵押借款，是指債務人向債權人提供自己享有所有權的房屋，作為清償借款的擔保，在借款期限屆滿后，債務人不能償還所借之款，債權人以抵押物來實現其債權，在抵押物不足以清償債務時，債務人對不足部分仍負清償責任。這種法律關系的本質特征是債權人對抵押物不占有、使用和收益，但對抵押物享有優先受償的權利。此抵押權是擔保物權的一種。雖然本案雙方當事人在所簽《房地產借款抵押合同》中使用了房屋典當的用語，但仲裁庭注意到雙方在該合同第七條中約定，抵押期間抵押物由第一被申請人占管，占管期間第一被申請人應對抵押物妥善保管;第十一條第三款規定申請人有權依照合同規定對房屋進行處分，并享有優先受償的權利。仲裁庭認為第一被申請人最初雖提出了典當申請，并以其名下的房產作為典物出典，但最終雙方在簽訂的《房地產借款抵押合同》中通過上述兩項條款已經明確約定由被申請人對房屋進行占有、使用和收益;申請人支付被申請人“典金”，是為了取得“典金”的利息，同時在借款償還不能之時對典物享有優先受償的權利，并不占有、使用和收益“出典”的房屋。并且，依據《典當行管理辦法》、《中華人民共和國擔保法》的規定及房地產交易慣例，在房地產抵押典當業務中，典當行應當和當戶依法到有關部門先行辦理抵押登記，再辦理抵押典當手續。抵押登記作為房地產抵押典當法律關系生效的先決條件，未履行抵押登記手續，不發生典權設定的效力。由此，仲裁庭認為申請人并未取得典權，雙方實際簽訂的是房地產抵押借款合同，雙方當事人之間的抵押借款關系是明確的。

三、關于合同效力和主體的問題，

仲裁庭認為，雙方當事人當時雖然以《房地產借款抵押合同》的形式簽訂了房屋典當協議，但從協議的內容上看，實質是以房屋作抵押向申請人借款的借貸合同。同時申請人經過工商管理機構和相關部門審核登記，是專門從事典當行業的企業法人，具有從事相關業務的經營權和資質。依據《典當行管理辦法》和《最高人民法院關于拿德輝訴佳木斯市永恒典當商行房屋典當案件應如何處理問題的函復》的規定，房地產抵押借款業務并不屬于法律明文禁止典當行經營的業務范圍。并且該《房地產借款抵押合同》經雙方當事人簽字蓋章，意思表示真實，對雙方均有法律約束力。故對被申請人以雙方簽訂合同實質是抵押借款，超出申請人業務范圍為由主張合同無效的答辯理由，仲裁庭不予采信。

仲裁庭認為本案借款行為成立，當事人為保證債權的實現，選擇了兩種擔保方式。由于申請人與被申請人未對抵押房屋辦理抵押登記手續，欠缺抵押權生效要件，導致抵押物喪失追及力，該抵押借款合同存有瑕疵。但此外，本案還涉及第三人的擔保。在物上擔保不成立時，當事人仍可通過選擇第三人擔保方式實現債權擔保。因此，雙方當事人簽訂的《房地產借款抵押合同》、《房地產抵押追加借款合同》以及兩份展期合同系雙方真實意思表示所為，合法有效，第二被申請人擔保責任成立。

仲裁庭又注意到，《房地產借款抵押合同》第十六條中約定“同意利息預扣”，但依據《中華人民共和國合同法》第二百條關于“借款的利息不得預先在本金中扣除”的規定，雙方當事人的約定違背了其規定精神，仲裁庭對申請人預扣利息的做法不能認同。對于申請人預扣利息行為而導致的結果，仲裁庭將在以后的認為部分再具體分析。雖然仲裁庭不認同本案合同第十六條的約定，但該合同且經雙方當事人簽字蓋章，是雙方當事人真實意思表示，且沒有《合同法》第五十二條合同無效的情況，故該合同合法有效，對雙方均有法律約束力。

被申請人在庭審中提出本案系爭法律關系主體不是第一被申請人，而應該是其所任職的單位數碼公司，第一被申請人因此還認為仲裁程序存在問題。仲裁庭認為第一被申請人的觀點不能成立，本案系爭合同的當事人應該是第一被申請人。查明事實是：第一被申請人最初提出典當申請時，向申請人出示的有效證件是第一被申請人本人的居民身份證;第一被申請人提供的抵押物是其名下的房產，第二被申請人又向申請人承諾提供擔保，且兩位被申請人也簽署了授權申請人處分出當房產的委托書，并經公證;第一被申請人本人同申請人簽訂了房地產抵押借款合同，向申請人出具借條，領取了全部借款。以上事實，都是有民事行為能力的第一被申請人作為，其間并未出現應有數碼公司可以作為本案法律關系主體的情況。因此，仲裁庭認為被申請人認為本案主體應為數碼公司的主張，缺乏事實基礎和法律依據而不予采信。

四、關于房地產抵押借款實際金額的問題

本案系爭合同約定借款人民幣1，300，000元，并追加借款人民幣1，200，000元。由于原合同第十六條預扣利息的約定，因此申請人支付給被申請人借款實際為人民幣1，209，000元、追加借款實際為人民幣1，116，000元。申請人認為合同約定預扣款項中應剔除綜合費，但被申請人認為當時扣款的都是利息。根據查明的事實反映，申請人在扣除款項時并未向第一被申請人明示預扣利息中包含綜合費用部分，故仲裁庭對申請人關于預扣款項中包含利息及綜合費之主張不予采納。根據《中華人民共和國合同法》第二百條關于“借款的利息不得預先在本金中扣除”的規定，申請人擅自預扣款項的行為沒有法律依據，仲裁庭亦不予贊同。但鑒于本案涉及借款已支付及借款期限已滿的情況，仲裁庭認為本案應按第一被申請人實際取得的借款人民幣1，209，000元和追加借款人民幣1，116，000元，兩筆共計人民幣2，325，000元來認定已借款項數額，并以此為本金計算其他相應費用。

五、關于全部借款應付的利息問題

正如前題所述，本案實際借款全額發生變化，因而其利息的計算也發生了變化。先將計算方式及其結果列后：

實際借款本金人民幣1，209，000元，期限自2004年11月3日起至展期日2005年2月2日止，共3個月，月利率0.5%，利息為人民幣1，209，000X0.5%X3二人民幣18，135元。

實際追加借款本金人民幣1，116，000元，期限自2004年11月16日起至展期日2005年2月15日止，共3個月，月利率0。5%，利息為人民幣1，116，000X0。5%X3二人民幣16，740元。

以上兩項共計人民幣34，875元。

六、關于逾期違約金和利息問題

第一被申請人的借款和追加借款在展期到期后仍然未能償還，申請人除要求第一被申請人歸還本金以及合同約定的利息和綜合費用以外，還要求第一被申請人支付合同第十四條約定的利息和逾期違約金共計人民幣125，000元。仲裁庭注意到，第一被申請人最初提出了典當申請，并以其名下的房產作為典物出典，申請人也是以房地產抵押典業務當來辦理相關手續。申請人作為專業典當機構，應當知道辦理房地產抵押典業務前必須履行相關的手續。但申請人對于此種通過追究申請人物上擔保責任以解決逾期償還不能問題，并未依法履行抵押登記的相關手續。鑒于此，對于申請人要求被申請人支付違約金人民幣125，000元的仲裁請求，仲裁庭不予支持。但是，被申請人仍應承擔逾期利息。借款人民幣1，209，000元部分，按月利率0.5%，從2005年2月3日至2005年5月2日，共三個月，具體計算為1，209，[page]000X0.5%X3二人民幣18，135元;追加借款人民幣1，116，000元，按月利率0.5%，從2005年2月16日至2005年5月15日，共三個月，具體計算為1，116，000X0.5%X3=人民幣16，740元。

兩項逾期利息共計人民幣34，875元，仲裁庭確認應由第一被申請人承擔。

七、關于擔保責任承擔問題

申請人認為第二被申請人應對第一被申請人的還款義務承擔連帶清償責任，但第二被申請人辯稱其所承擔僅是一般擔保責任。仲裁庭注意到上述擔保責任的提出是鑒于第二被申請人簽署的兩份承諾書，第二被申請人在承諾書中表示對F04151和F04151—追01合同所涉及的借款，“本人愿承擔連帶清償責任”。為此，仲裁庭確認第二被請人應當對第一被申請人應返還的借款和追加借款承擔連帶清償責任。至于承諾書中另提到“并以處分抵押物所得借款償還典當借款本息、綜合費、違約金和其他相關費用。不足部分，立融公司有權追索清償”。仲裁庭認為這是針對處分抵押物所得款項進行償還債務的分配情況，與第二被申請人承擔連帶擔保責任并不矛盾。

仲裁庭還注意到，第二被申請人承諾的連帶清償責任，其所承擔擔保的范圍僅是借款和追加借款的本金，并不包含孳生的其他款項。

現經審理明確兩次借款的本金已發生變化，故仲裁庭認為第二被申請人承擔連帶清償責任應當明確擔保范圍：即F04151合同實際借款為人民幣l，209，000元，F04151一追01合同實際追加借款為人民幣1，116，000元，上述變化后的金額均未超出原定借款的本金數，仲裁庭確認第二被申請人應承擔即擔保全部借款的本金為人民幣2，325，000元。

八、關于律師費用和財產保全費用問題

申請人要求第一被申請人承擔申請人因本案爭議而支付律師費和財產保全費，但申請人未提供其支付的憑證，故仲裁庭對申請人該兩項費用不予支持。

九、關于仲裁費問題

本案仲裁費人民幣38，400元，鑒于本案未能償還借款的過錯在于被申請人，但申請人的仲裁請求未能獲得仲裁庭全部支持，仲裁庭認為本案仲裁費由申請人承擔20%，計人民幣?，680元;第一被申請人承擔80%，計人民幣30，720元。

據此，仲裁庭依據《上海仲裁委員會仲裁規則》第四十六條之規定，作出如下裁決：

一、第一被申請人楊先生應歸還申請人上海某某典當有限責任公司全部借款計人民幣2，325，000元。

二、第一被申請人楊先生應向申請人上海某某典當有限責任公司支付利息計人民幣34，;875元。

二、第一被申請人楊先生應向申請人上海某某典當有限責任公司支付逾期還款利息人民幣34，875元。

四、第二被申請人李女士對第一被申請人[page]楊先生全部借款人民幣2，325，000元承擔連帶清償責任。

五、本案仲裁費人民幣38，400元(申請人已預繳)，由申請人上海某某典當有限責任公司承擔人民幣7，680元，由第一被申請人楊先生承擔人民幣30，720元。

六、對申請人上海某某典當有限責任公司其他仲裁請求不予支持。

上述第一、二、三、五項中，第一被申請人楊先生應付款項合計人民幣2，425，470元，應于本裁決書作出之日起十日之內一次性支付申請人上海某某典當有限責任公司。

本裁決為終局裁決。本裁決書自作出之日起發生法律效力。

首席仲裁員曹惕生

仲裁員曹繼鈴

仲裁員丁成耀

二OO五年十月九日