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建設工程施工合同無效有哪些情形？建設工程施工合同無效該怎么解決？
黃東潔律師2021.11.021002人閱讀
導讀：
建設工程施工合同無效有哪些情形？建設工程施工合同無效該怎么解決？
網友咨詢：
請問我有一個朋友叫我了解一下關于建設工程施工合同無效判決是如何處理的，朋友自己承包了一個工程，現在說這個工程無效，該怎么解決？
法妞問答律師解答：
結合司法解釋之規定了，以下五類情形的施工合同無效：
1、承包人未取得建筑施工單位資質或者超越資質等級；建筑施工領域實行嚴格的資質準入制度，《建筑法》規定了施工企業實行資質強制管理。建設工程質量就是生命，施工企業的施工能力是保證質量的前提，對施工企業的資質管理與審察，是施工建設的基礎，無資質和超越資質的企業簽訂的合同屬無效合同。但是，承包人在工程竣工前取得相應資質等級的，不能作為無效合同處理。2、沒有資質或沒有相應資質的實際施工人借用有資質的建筑施工單位名義的，通常說的“掛靠”；由于國家基礎建設的大規模上馬，城鎮化步伐的加快，投融資渠道不暢，建設工程高利潤回報加之管理存在很多不足，“掛靠”這一特殊形式就隨著建筑業空前繁榮的市場應時而生。不具有法定資質的民營企業和實際投資人借用具有相應資質企業名義承攬工程的情況普遍存在，曾有意見認為將此種情況不應認定為無效，主要理由就是不利于民營企業的發展和不利于推動經濟建設的快速發展；司法解釋最終否定了這種意見。將此情形作無效規定，維護了法律的價值，規范了建筑業市場，使建設工程質量有了保障基礎，也推動了建筑業健康有序的發展。當然，司法解釋沒有對哪種情形屬“借用資質”予以明確，將此認定交給了法官。實務中一般有這么幾個標準：第一，轉讓、出借企業資質證書的；第二，以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程的；第三，項目負責人、技術負責人、項目質量管理人員、安全管理人員等均非承包人本單位人員。工程承包中存在三種情況之一或同時存在的，可以認定為掛靠，簽訂的施工合同屬無效合同。3、必須招標的未進行招投標或中標無效；《招標投標法》第三條對工程必須進行招標的范圍進行了規定，詳細的規定在《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》中。凡屬規定在招標范圍的工程未進行招投標的，簽訂的施工合同無效。實踐中容易出現的問題：一、必須招標的項目，總包土建與安裝工程以招標方式，而附屬工程如裝飾工程由建設單位直接發包，那么，該直接發包的合同也屬無效合同；二、必須招標的項目，總包中標后，建設單位基于各種情況將總包工程中的部分工程直接指定給第三方施工，建設單位與第三方簽訂的施工合同也屬無效。《招標投標法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七條規定了中標無效的六種情形。該法第四十五條第二款規定，中標通知對招標人和投標人具有法律約束力。中標是發包人與承包人簽訂施工合同的前提條件，中標無效必然導致施工合同無效。4、違法分包；施工總包單位進行項目分包很常見，但違反規定的分包也可導致分包合同無效。如何認定違法分包，其標準就是《建設工程質量管理條例》第七十八條規定的幾種情形：一、總包單位將工程分包給不具備相應資質的單位或個人的屬違法分包；二、總包合同中未約定，又未經建設單位認可，總包單位將部分工程交其它單位完成的；三、總包單位將工程主體結構的施工分包的；四、分包單位進行再分包的。這幾類均屬違法分包。5、轉包。《合同法》第二百七十二條、《建筑法》第二十八條都明確規定禁止轉包工程項目，《建設工程質量管理條例》第二十五條規定了不得轉包工程，該條例第七十八條規定了轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。建設部124號令《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條有同樣的規定。需要注意，具有勞務作業法定資質的勞務承包人與總包方、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人不能以轉包違反法律規定為由請求合同無效。法妞問答律師補充：建設工程施工合同無效的處理辦法：1、合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。《法釋(2004)14號》第二條。2、承包人超越資質等級許可簽訂建設工程施工合同，在工程竣工前取得相應資質等級的，合同不應按無效處理。《法釋(2004)14號》第五條。3、合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格，但修復后的工程經竣工驗收合格的，參照合同約定支付工程價款，但發包人有權要求承包人承擔修復費用。需要注意分別竣工驗收不合格的原因。《法釋(2004)14號》第三條。4、在審理掛靠糾紛時，對被掛靠單位與發包人簽訂的施工合同的效力，未經當事人申請并舉證，法院一般不主動審查。5、參照合同約定支付工程價款，是處理合同無效，工程經竣工驗收合格時，雙方支付工程價款的一項基本原則。但在實務中，如未完工程，或者工程大規模改變設計等，按照合同約定已無法計算工程款，則不排除根據案件的具體情況委托評估的辦法來認定工程款的數額。法妞問答律師總結：
所謂無效合同，一般是指合同雖然已成立，但因其內容和形式違反了法律、行政法規的強制性規定，以及違反社會公共利益時，合同被確認為無效。合同無效就不能產生法律約束力。施工合同的無效情形主要是指《合同法》第五十二條第(五)項規定的，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。這里的“法律”是“狹義”的，是指全國人大及其常委會制定頒布的“法”，而“行政法規”也僅指國務院制定頒布的法規，而不包括國務院各部委制定的行政規章和地方法規、地方規章。涉及建設工程領域的法律法規規章龐雜，為了行政管理的需要，出臺的規章、規范性文件很多，但不能作為認定合同無效的依據。而且，司法實務界基本上將法律和行政法規中的強制性規定區分為管理性規范和效力性規范，把管理性規范作為行政管理范疇，不作為認定合同效力的依據，僅把效力性強制規定作為認定合同無效的根據。
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