建設工程施工合同的無效情形有哪些?

導讀:
建設施工合同脫胎于承攬合同,但其施工過程時間跨度較長、分包眾多、標的比較大,且由于施工行業發展不完善,因此施工合同履行中往往涉及的法律關系復雜,不易把握。
建設施工合同脫胎于承攬合同,但其施工過程時間跨度較長、分包眾多、標的比較大,且由于施工行業發展不完善,因此施工合同履行中往往涉及的法律關系復雜,不易把握。最高人民法院曾于2004年、2018年兩次專門以司法解釋的方式指導司法審判實踐。《民法典》對建設工程施工合同部分條款進行了修繕,并出臺了新的配套司法解釋。如何理解和適用新法,準確把握施工合同的法律效力,特別需要注意《民法典》與舊法區別之處,作者結合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》【法釋[2020]25號】(以下簡稱“《建工解釋一》”)、《民法典》及《招標投標法》和《招標投標法實施條例》等相關法律法規的規定,對建設工程施工合同無效的五種情形進行分析、歸納、總結,以期拋磚引玉。
1、未取得建筑業企業資質或者超越資質等級簽訂的施工合同
根據《建筑業企業資質管理規定》,建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。并且根據施工企業的條件不同,將企業施工資質劃分為不同的等級。根據《建筑法》第二十六條規定,承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。這是《建筑法》強制性、禁止性規定,違反該規定將以“違反法律行政法規強制性規定”而無效。未取得任何序列的任何等級企業或自然人簽訂的施工合同屬于未取得建筑業企業資質而簽訂的合同,低級別資質的企業承攬只有高級別資質企業才能承攬的工程屬于超越資質等級而訂立的合同。當然,承包人在建設工程竣工前取得相應資質等級的,合同有效。
2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的合同
根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法(2019修正)》的第十五條禁止轉讓、出借企業資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程。《建筑法》第二十六條也明確規定,禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程。實踐中,如果施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的,視同允許他人以本企業名義承攬工程。反之,如果項目的資金來源、人員組織、材料購進、機械租賃均非施工企業實施,則一般認定為借用資質行為。
3、必須進行招標而未招標或者中標后被認定無效而簽訂的合同
這一類情形要先理解一下什么是必須招標的范疇,范圍的認定以及對于標的的范圍如何來認定,根據《中華人民共和國招標投標法 》第三條規定,在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標,(1)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;(2)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(3)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。沒有經過招投標程序而簽訂的上述三類施工項目合同均屬無效合同。
實踐中,不乏存在雖進行了招投標程序,但因違反《招投標法》的強制性規定而導致中標無效的下列情形。
(1)招標代理機構與招標人、投標人串通:
招標代理機構泄露應當保密地與招標投標活動有關的情況和資料,或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益,且影響中標結果的;
(2)招標人透露招標投標情況,或者泄露標底:
依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況,或者泄露標底,且影響中標結果的;
(3)投標人相互串通投標或者與招標人串通投標,投標人行賄謀取中標:
投標人之間如果相互串通投標或者,投標人與招標人串通投標,或者投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的,中標無效。
(4)投標人以他人名義投標或者弄虛作假,騙取中標:
如果投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標的,中標無效;如果給招標人造成損失的,還應依法承擔賠償責任,甚至構成犯罪的,依法追究刑事責任。
(5)招標人與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判:
依法必須進行招標的項目,招標人與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判并且影響中標結果的,中標無效。
(6)招標人在中標候選人以外確定中標人或自行確定中標人:
招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的,依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的,中標無效。
4、承包人非法分包或分包人違法再分包
建筑施工領域,分包是常見的現象,《建筑法》并不排斥分包,但為了確保工程質量,嚴禁違法分包。所謂違法分包,根據《建設工程質量管理條例》第七十八條的規定,結合《住房和城鄉建設部關于印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》建市規〔2019〕1號第十二條規定,實踐中主要存在如下幾種形式:
(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位,如將承包的工程分包給自然人;
(2)建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成;
(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位,鋼結構工程除外;
(4)專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的;
(5)專業作業承包人將其承包的勞務再分包的;
(6)專業作業承包人除計取勞務作業費用外,還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。
上述六種行為均為違法分包行為,因此而簽訂的建設工程施工合同或勞務合同均屬無效合同。
5、承包人轉包
轉包是指承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。根據《建筑法》及《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(建設部令第124號)規定,明確禁止轉包或變相轉包。《民法典》第七百九十一條第二款也規定,承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。
根據《住房和城鄉建設部關于印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》建市規〔2019〕1號第八條規定,存在下列情形之一的,應當認定為轉包,但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外:
(1)承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位(包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形)或個人施工的;
(2)承包單位將其承包的全部工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的;
(3)施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系,或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理,又不能進行合理解釋并提供相應證明的;
(4)合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備,由其他單位或個人采購、租賃,或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋并提供相應證明的;
(5)專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程,專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的;
(6)承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義,直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;
(7)專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的,但建設單位依約作為發包單位的除外。
當然,我們也必須清楚地認識到,上述五種情形是《司法解釋一》規定的施工合同無效的五種情形,除此外的其他施工合同是否有效并不能一概而論。施工合同的效力評價還是應回歸《民法典》對于“違反法律行政法規強制性規定”的無效民事行為的評價上。如因未取得建設工程規劃許可而簽訂的施工合同就是無效合同。




