建設工程價款優先受償權對銀行貸款抵押權的沖擊

由于《合同法》第286條的規定過于原則，各方對如何理解和操作爭論頗多，一直難以在司法實踐中運用。而且，在《合同法》的體例結構上，該條款也僅是在屬于 “分則”部分格式合同中的 “ 建設工程合同”一章中進行表述。因此，在《批復》正式施行前，對建設工程中的被拖欠工程價款與銀行債權的抵押權沖突時，司法實踐大多以合同履行中的“違約責任”或《擔保法》的相關規定作為司法執行的依據。因而相當部分的銀行也在涉及建設工程的抵押權司法實現過程和日常銀行信貸業務工作中，仍高枕無憂;直至2002年6月27日《批復》正式施行，一石擊起千層浪,在銀行業界議論紛起 ，方力盡“亡羊”未晚“補牢”之事。 從前文所述也可以看出，無論是從現行立法、司法解釋，還是從法律學界和我國未來物權立法的價值取向，建設工程價款的優先受償權均被確立為先于其他債權的。因此，在我國的房地產乃至整個建設工程領域，以銀行信貸資金投入為主要建設資金來源的現狀下，此種法律取向將對銀行界在建設領域的抵押權產生莫大的沖擊。

銀行資金在房地產建設項目中的安全性風險

建設工程價款的優先受償權屬于法定優先權，其效力優于抵押權等約定權利。根據《擔保法》的規定，銀行債權本可就抵押房產處置所得優先受償，現在卻變成其次受償了，即在承包人行使優先受償權的情況下，必須確保工程價款優先償付后，銀行貸款債權才能優于其他一般債權受償，這樣即使抵押權已經得了法院判決的確認，最終也可能無法實現。

有關統計資料顯示，我國建筑領域中拖欠工程價款問題嚴重,1990年為36億元,1992年為200億元,1993年為308億元,1995年為600億元，2001年為1000億元，嚴重威脅建筑施工企業的生存。《 合同法 》第286條和最高人民法院《批復》司法解釋的頒行,讓建筑行業看到了清收拖欠價款的希望，受到了他們的熱烈歡迎。但如果這些施工欠款的清收主要通過行使法定優先權來實現，那就意味著銀行的抵押貸款將受到幾乎相同程度的損失。建筑行業清收工程欠款時銀行必將產生大量呆賬貸款，銀行已投放在建設工程上的存量信貸資產的安全受到巨大威脅。

銀行抵押權在司法實踐中的執行性風險

根據《合同法》第286條的規定和最高人民法院《批復》的司法解釋，被拖欠工程價款優先受償權的行使方式比銀行抵押權的行使方式更便捷。根據《擔保法》的規定和現行的金融行業通常做法，除抵押人與抵押權人協議處置抵押物抵頂債務外，抵押權人必須通過向法院提起訴訟的方式主張行使抵押權。此訴訟的性質屬于對人訴訟，即應以抵押人為對象，是抵押權人與抵押人之間關于抵押權行使的爭議，適用一般民事訴訟程序。在抵押權得到確認之后，絕大多數情況下，銀行還必須進入強制執行程序，通過法院強制執行，才可能最終達到實現銀行貸款抵押權的目的;而工程款法定優先權的行使則不然。

《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的......，發包人逾期不支付的......，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣”;以及《批復》第3條“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用”，第4條“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”。 而且，發包人未按照約定支付的價款，就包含了工程預付款、工程進度款、竣工結算款在內的所有工程價款。根據上述規定，筆者認為，只要有“ 發包人逾期不支付 ”的情形出現，不管工程是否竣工，不管何時，只要在工程的實際竣工日或合同約定竣工日起算六個月屆滿之前，被拖欠工程價款的承包人也無需催告，可以不經任何審判程序，直接進入司法強制執行程序，憑“施工許可證”和“ 建設工程施工合同”向法院申請強制拍賣建設工程，以實現其優先受償權。

顯然，建設工程的施工承包人通過向法院直接申請強制執行處置建設工程，來實現被拖欠工程價款的優先受償，比貸款銀行經過繁瑣、漫長的民事訴訟程序來確認、行使抵押權要方便、快捷、經濟得多。

銀行資金在房地產建設項目中的比重風險

我國金融監管的法律法規、行業規章制度對銀行資金投入房地產項目有著嚴格的比例限制。如銀行向房地產項目發放開發貸款，開發商必須有該項目總投資額30%以上的自有資金到位;發放“一手樓”個人消費按揭貸款，則必須是在項目工程進度為“總投資的25%以上”。為了保障貸款的安全性，銀行通常會就發放的開發貸款要求開發商將土地使用權、在建工程、已竣工房產根據房地產建設的不同進展程度抵押給銀行，在發放按揭貸款方面則要求消費者就已購買的商品房作為按揭貸款的抵押。

在當前市場環境下，房地產開發企業建設房地產的主要資金來源：一是自有資金，二是商業銀行貸款，三是預售房產資金，四是建設過程中的工程欠款，因此，就房地產開發項目所承載的資金負債和比重而言，據筆者估計，一是銀行項目開發貸款占30%,二是開發商自有資金占10%，三是施工欠款40% ，四是購房者支付的現金20%左右，事實上銀行提供按揭貸款之前，銀行發放的開發貸款一般會達到60%左右，項目預售后則部分轉化為按揭貸款，故此后雖然按揭貸款的比重會隨銷售情況逐步升高，但銀行開發貸款的比重并不會同步下降，施工欠款的比重反而會逐步升高。因為開發商即使通過按揭貸款收回售樓資金，既不會還清銀行的開發貸款，也不會足額支付拖欠的施工欠款和勞務費用，開發商在中間環節已抽逃了大部分資金，施工欠款所占的比例將上升到50% ，整個項目基本靠銀行貸款資金和建筑商墊付資金在支撐。可以說，施工承包人工程價款的優先就是相對銀行貸款的優先，建筑行業清收工程欠款的成果，就是銀行在建設工程項目開發貸款上新增的損失額。在工程款優先受償權得到法律確認前,銀行貸款相對而言是安全的，但在現行法律環境下，銀行的抵押權受到了極大沖擊。

工程建筑