房地產開發商在工程施工過程中法律問題探討

一、注意合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款

《解釋》“第二條：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

第三條：建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

第十六條第三款：建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。”

從《解釋》以上規定可以看出無論施工合同是否有效，只要工程質量合格，承包人請求按施工合同約定結算工程價款，會得到法院的支持;只要工程質量不合格，施工合同即便有效，發包人可以拒付工程款。

如果發包人對造成工程質量不合格也有過錯的，發包人雖然可以不承擔按照合同約定支付工程價款的給付義務，但是應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。

二、簽訂工程施工合同時應注意對分包人等實際施工人的付款事項作出約定

根據《解釋》“第二十六條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”的規定，現在的司法實踐中，實際施工人可以直接起訴發包人，這于《解釋》出臺前的有關規定不同，以往實際施工人是不能直接起訴與自己沒有合同關系的發包人，《解釋》這樣規定是為穩定社會、保護民工利益的特殊需要，但這也給開發商帶來了一定的風險，這可在導致開發商即使按施工合同約定支付了工程款，實際施工人未從轉包人或者違法分包人那拿到工程款的情況下，成為被告并為此支付不必要的訴訟成本，另還可能造成民工強占已交付開發商的項目，造成開發商不能正常銷售或使用。為規避該項風險開發商在簽訂施工合同時應注意約定對實際施工人付款事項，并切實保證的履行。

三、開發商在簽訂施工合同約定付款條款時應注意協調公司投融資計劃及開發

項目建設必然受到項目所在地的自然環境、社會環境和相關人為因素的影響

上述有關合同條款所確立的責任、權利和義務對開發商影響很大，這些都要求開發商具有全面的專業技術知道和較強的經經營管理能力。目前，房地產市場的競爭也日趨激烈，技術含量提高，項目趨向大型化和復雜化，資金需求趨大，資金是否能滿足項目需求將關系到項目的成敗，開發商資金緊張在工程施工階段通常表現為工程款支付遲延，若開發商工程款支付遲延，可導致承包人停工索賠，這又將使項目不能如期完工，并帶來一連串的連鎖負面反應，可給開發商帶來難以估量的損失。因此，開發商在簽訂施工合同時應協調公司投融資計劃及開發進度來約定施工合同付款條款。

四、開發商在簽訂工程施工合同時應注意《解釋》及建設部發布的《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》對工程結算期限的規定，其對逾期不結算后果的忽略和不重視，可能導致其為此付出昂貴的代價。

《解釋》第二十條“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”，《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第16條規定：“發包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為28天。”

從這些規定可看出，以往發包人為了達到拖欠工程價款的目的，在收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復，為了制止這種行為，《解釋》《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》對此作出了詳細的規定，以后發包人在收到竣工結算文件28天后不予答復，將視為發包人認可竣工結算文件。

因此，開發商為切實維護自身利益，在簽訂工程施工合同時應特別注意以下幾個方面的問題：第一，開發商應當在建設工程施工合同的專用條款或補充協議中明確約定，在工程竣工結算時建筑商應當向開發商遞交完整齊全的竣工結算資料，若竣工結算資料不齊或缺少的，開發商有權拒絕簽收，建筑商應當及時向開發商補齊資料，則開發商收到竣工結算資料的答復期限，自建筑商向開發商補齊竣工結算資料之日起重新計算，由建筑商自行承擔延遲結算的后果;第二，開發商應當列明建筑商需要遞交的竣工結算資料并制作清單，同時將此清單作為建設工程施工合同的附件;第三，開發商應當謹慎簽收送審的竣工結算資料，若與附件清單不一致的，應當及時向建筑商提出，并有權拒絕簽收;第四，開發商可以就工程質量，工期延誤以及結算書中存在的高估冒算等問題，在答復期內向建筑商提出書面異議。

五、開發商應當關注施工合同的履行，并及時收集證據應付承包商的索賠及提出反索賠

工程索賠是工程合同承發包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認，在約定期限內向對方提出賠償請求的一種權利，是單方的權利主張。索賠具有以下法律特征：工程索賠是雙方未能協商一致的結果，是單方主張權利的要求，是單方法律行為，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權益，工程索賠是要求未獲確認的權利的單方主張，必須依賴于證據。索賠的法律依據《建設工程施工合同》示范文本中通用條款第36條“36.1當一方向另一方提出索賠時，要有正當索賠理由，且有索賠事件發生時的有效證據。

36.2發包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤以及應由發包人承擔責任的其他情況，造成工期延誤和承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經濟損失，承包人可按下列程序以書面形式向發包人索賠：

索賠事件發生后28天內，向工程師發出索賠意向通知;

發出索賠意向通知后28天內，向工程師提出延長工期和補償經濟損失的索賠報告及有關資料;

工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，于28天內給予答復，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據;

工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后28天內未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經認可;

當該索賠事件持續進行時，承包人應當階段性向工程師發出索賠意向，在索賠事件終了后28天內，向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告。索賠答復程序與、規定相同。

36.3承包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤，給發包人造成經濟損失，發包人可按36.2款確定的時限向承包人提出索賠。”

工程索賠在工程的整個施工過程中，涉及的內容是廣泛的，其按索賠的目的可分為工程索賠和費用索賠，而在工期、費用糾紛案件中，工期、費用簽證是承包人對抗發包人最有效的證據之一。根據舉證責任分配規則，承包人提出工期順延、補償費用的訴訟請求時，則需要提供工期順延簽證及費用補償方面的簽證，以證明自己對工期延誤不承擔責任及應補償費用，若無有關簽證則需要提供大量證據證明自己對工期延誤沒有責任及發包人應補償費用。因此，發包人應嚴格簽證管理，運用《建設工程施工合同》示范文本中36條索賠時效、條件方面的約定對抗承包人的索賠。

六、開發商應清楚認識到發包人對工程質量缺陷有過錯的，也應承擔責任

《解釋》“第十二條：發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：

提供的設計有缺陷;

提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;

直接指定分包人分包專業工程。

承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。”

從以上《解釋》的規定可以看出，發包人應對提供的設計有缺陷、提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準、直接指定分包人分包專業工程，承擔造成建設工程質量缺陷的過錯責任。這就提醒發包人應加強對指定購買建材、建筑構配件、設備及直接指定分包的管理，不能只考慮利潤，要懂得權衡利弊。

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