主合同的效力及于定金合同的效力：主合同沒有成立，定金合同必然不成立;主合同無效或被撤銷，定金合同無效;主合同因解除或其他原因消滅時，定金合同隨之消滅。《擔保法》第90條規定：“……定金合同從實際交付定金之日起生效。”由此可知，定金合同以訂立書面協議為要件。懲罰性是定金最古老最原始的特性，古羅馬時就有“如果未履行主債，則不得再將其他索回”之規定;懲罰性也是定金最基本最核心的性質，許多國家關于定金的懲罰性總是放在定金方面條文的首要位置，我國也是將定金的懲罰性放在《擔保法》第89條，即有關定金規定的第一條位置。關于房地產中關于定金的法律規定的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

(一)從合同的角度看，主要有以下特征：

1、定金合同是從合同。除訂約定金外，其他定金合同不可能獨立存在，其永遠依附于主合同。主合同的效力及于定金合同的效力：主合同沒有成立，定金合同必然不成立;主合同無效或被撤銷，定金合同無效;主合同因解除或其他原因消滅時，定金合同隨之消滅。

2、定金合同具有相對的獨立性。定金合同無論是單獨訂立的書面合同，還是當事人之間的具有擔保性質的信函、傳真，或者是包含在主合同中的定金擔保條款，其都可作為完整的合同對待，可與主合同分離，具有相對的獨立性。這與預付款有較大區別，預付款僅為合同的內容之一，屬于合同的一部分，無主從之分。

3、定金合同是實踐性合同。定金合同雖為從合同，但其相對獨立性決定定金的性質并不依主合同的性質而定。無論主合同是諾成性合同，還是實踐性合同，定金合同都是實踐性合同。《擔保法》第90條規定：“……定金合同從實際交付定金之日起生效。”這就意味著定金合同的性質是實踐性合同，若合同雙方當事人簽訂了定金合同而未實際給付定金，定金合同僅可能成立但并未生效，負有給付定金義務的一方不構成違約，僅因此而可能承擔締約過失責任。

4、定金合同是要式合同。依據《擔保法》第90條規定：“定金應當以書面形式約定。”由此可知，定金合同以訂立書面協議為要件。《擔保法》第93條規定了定金的三種書面形式：單獨訂立的書面合同、具有約定定金性質的信函或傳真等、主合同中的定金條款。定金不僅要求書面形式，而且必須在書面協議中訂明“定金”字樣或約定定金的性質，否則不作定金對待(見《解釋》第118條)。

(二)從債的擔保角度看，主要有以下特征：

1、定金擔保的懲罰性。懲罰性是定金最古老最原始的特性，古羅馬時就有“如果未履行主債，則不得再將其他索回”之規定;懲罰性也是定金最基本最核心的性質，許多國家關于定金的懲罰性總是放在定金方面條文的首要位置，我國也是將定金的懲罰性放在《擔保法》第89條，即有關定金規定的第一條位置。給付定金的目的在于擔保主合同的履行，即通過定金的懲罰性使當事人存在一定的心理壓力，以擔保主合同的履行。我國《擔保法》89條規定：“……給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”，其中“無權要求返還定金”或“雙倍返還定金”都是懲罰性質的具體體現。正因如此，定金與預付款及押金都存在本質區別：預付款一般是為對方履行義務提供條件;押金交付的時間和數額與定金有所區別，但在預付款或押金的給付方違約時，其違約并不當然完全喪失預付款或押金，而收受預付款或押金的一方違約時，其違約也不發生雙倍返還的后果。[page]

2、 提供定金擔保的主體的特定性。定金是由債務人自己為自己提供的擔保。抵押、質押、留置等則可能是由第三人提供擔保，而保證則必然由第三人提供擔保。這樣，定金在實際操作中比其他擔保方式更為便捷且對債權人而言有更強的保障性。

3、 定金擔保的標的物的獨特性。在學術界對定金擔保的標的物存在較大爭論，如劉文華等提出定金屬物的擔保，李仁玉等主張定金是一種金錢擔保，楊立新認為定金既不完全是金錢擔保，也不屬于一般物的擔保，而是主要以金錢為擔保的一種擔保方式。本人同意楊立新觀點。盡管我國定金合同均以貨幣交付，但不可排除其他物作為交付定金的情形，假使當事人無貨幣支付能力而用某種替代物是折價或變價抵作定金，此種情況并無強行法加以限制，從民法自愿原則及民訴法中保護當事人的合法利益的原則考慮應予認可;作為物的擔保，其不應為一般物，而是作為一種金錢替代物的物，否則，雙倍返還時便無法操作。定金可通過標的物的讓渡來實現與押金標的物僅為貨幣，收受押金的一方僅具有押金的臨時占有權有別;也與抵押、質押的標的物為非貨幣，且禁止以其所有權的讓渡來實現擔保債權有別。

4、 定金擔保最高標的額的法定性。《擔保法》第91條對定金的最高數額作出了限制，即“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。”即定金最高限額由法定，限額之下具體數額從約定。超過法定限額的，其超過部分無效。《解釋》第121條對此亦有明確規定。

5、 定金擔保功能的雙向性。除定金外，無論是人的擔保還是物的擔保，擔保功能都只是單向的，即債務人提供擔保，由債權人主張擔保權益，當債權人違約時，擔保對債權人沒有約束力。依《擔保法》第89條規定：“……給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”規定，定金則具有雙向擔保功能，當事人約定定金后，對雙方履行債務都具有擔保作用。

6、 定金擔保適用范圍的特定性。國外立法例中，對定金的適用范圍規定不盡相同(法國法僅在買賣合同中適用;原蘇聯法僅適用于公民之間交易;日本法僅在買賣合同、承攬合同中適用;德國法則不作嚴格限制)，我國立法未對定金的適用范圍作出明文限制，但基于定金自身性質和某些合同的特點，決定了定金擔保在實踐中有其特定的適用范圍。定金應為純粹的合同之債的擔保方式，不適用于其他債的擔保或作為反擔保。定金擔保多為合同當事人雙方無法同時履行而僅能先后分別履行，且先履行方需有較多物質投入，且該投入難以恢復逆轉，其產物又難以轉賣他人的合同，如買賣合同、承攬合同等。即使合同之債中，保險合同、借款合同等在實踐中亦不宜采用定金擔保方式。[page]

定金法律制度的適用

定金法律制度的適用就是裁判機關在裁判過程中對定金法律制度中規定的法律條文的運用。其最主要體現在對定金罰則即“給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。” 的運用，依據案件情況的不同，在定金制度的適用上也會出現不同的情形。

(一)對不同定金種類之法律適用

定金依據其擔保目的不同，可以將其區分為立約定金、成約定金、證約定金、解約定金和違約定金。《擔保法》第六章僅對違約定金作了規定，對于其他種類定金，實踐中存在不少疑問。為此，《解釋》及時對其他定金及其適用作出了規定。

1、 為擔保合同的訂立而支付的定金為立約定金。這種定金在合同訂立之前交付，目的在于保證雙方于將來簽訂正式合同。我國解放前在房屋買賣前先立押議的習俗，實質就是立約定金。《解釋》第115條對此明確規定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同，無權要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。”

2、 以擔保合同的成立為目的而給付的定金為成約定金;以證明合同生效為目的而給付的定金為證約定金。即當事人約定合同的成立或者生效以定金的給付為要件。在當事人訂立成約定金合同或證約定金合同的情形下，若負有給付定金義務的一方沒有給付定金或者僅給付部分定金，是否必然導致主合同不能成立或者生效呢?《解釋》第116條對此的規定是：“當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。”據此，當事人盡管在合同中約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件，而定金實際上并未給付，但只要主合同已經履行或者已經履行主要部分，就不能影響主合同的成立與生效。其實質應理解為實際履行主合同是雙方當事人以實際履行行為對附條件的主合同作了變更。同理，部分履行給付定金，而對方接受的，亦應認為實際變更了原合同，不能影響主合同的成立與生效。

3、 以擔保合同的解除為目的而支付的定金為解約定金。《解釋》第117條規定：“定金交付后，交付定金的一方可以按合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規定。”，我認為此解釋即是表明以定金為代價解除合同后，仍應適用《合同法》第七章違約責任(第107條至第129條)之規定，亦應適用《合同法》分則中的有關責任的規定。[page]

4、 以擔保合同的履行而支付的定金為違約定金(或履約定金)。實踐中所稱的定金罰則實際上就是關于違約定金的處罰規定。 我將在下文談及定金罰則的適用，此不詳述。

(二)債務全面履行情形下定金法律制度的適用

《擔保法》第89條規定：“……債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。”這表明，主合同履行后，定金具有抵作價款或者收回的效力。實踐中可能存在抵作價款還是收回的爭議，對此我認為法院在適用法律時應根據實際情況考慮。如果給付定金方全面履行了合同義務，就不存在抵作價款一說，定金給付方理應收回定金;若給付定金方尚欠價款，但數額與定金數額相同，則不應認為債務人(定金給付方)違約，而應視為債務人已默示將定金抵作價款，接受定金方亦僅可主張抵作價款;若給付定金方所給付的定金數額多于所欠價款，則可將部分定金先抵作價款后再由定金給付方收回剩余部分定金。另外，還可能會遇到抵作價款或收回時應否計算利息的問題，法律及司法解釋未作明確規定，很多學者對此有爭議，但從我國審判實踐看，一般不計算利息。

(三)違約情形下定金罰則的適用

定金罰則是指定金制度中規定的對違約行為的處罰規則。正如有人說：“定金罰則具有制裁性，其目的是制裁違約行為，防止不履行合同行為的發生。只有當一方當事人因故意或過失造成合同不能履行時，才能適用定金罰則。”根據《擔保法》第89條及《合同法》第115條規定，定金罰則僅適用于當事人“不履行約定債務”的情形;從公平正義角度出發，亦應考慮在當事人因過失而致合同被撤銷等情形下適用定金罰則。

1、單方完全不履行合同義務的情形。我國《擔保法》第89條規定：“給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”就是對單方違約作出的具體規定。即在單方完全不履行合同義務的情形下，得全額適用定金罰則。亦即給付定金方完全不履約，應無權要求收受定金方返還定金;收受定金方完全不履約，應將已收受的定金雙倍返還給定金給付方。

2、單方不完全履行合同義務的情形。實際上，不履行約定義務，不僅包括全部不履行，也包括部分不履行的情形，還應包括其他非根本違約的情形(如遲延履行或其他不適當履行的情況)，而并非局限于《擔保法》第89條規定的根本違約情形。故《解釋》第120條第2款規定：“當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。”若存在單方不完全履行并非法定亦非約定的適用定金罰則的情形，則應推定不適用定金罰則。另若存在不完全履行合同義務導致根本違約，根據《解釋》第120條第一款規定：“因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”此時應等同完全不履行合同義務的情形，全額適用定金罰則。[page]

3、雙方違約的情形。雙方都違約時，情況比較復雜，應分別對待。我國《擔保法》對此未作細致規定，從我國《合同法》第120條“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任”這一規定的精神出發，定金合同若一方根本違約，另一方也是根本違約，則雙方都適用定金罰則，即為給付定金的一方喪失定金，另一方雙倍返還定金，兩者相抵后，給付定金的一方仍可收回定金;若一方根本違約，另一方未根本違約，相抵后，給付定金的一方有可能收回部分定金;若雙方都非根本違約，可根據過錯相抵的原則按比例適用定金罰則。

4、因第三人造成合同不能履行的情形。《解釋》第122條規定：“……因合同關系以外的第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。愛定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。”即如果因第三人過錯致使合同不能履行，仍然要適用定金罰則，只是受罰一方事后有權向第三人追償。這就避免了某些當事人以第三人原因為由逃避責任。

5、因一方過失而致合同被撤銷等情形。我國立法對此沒有明文規定，但從實際情況考慮，因一方過失而致合同被撤銷等與違約結果上無根本區別，適用定金罰則更符合法律公平與正義的精神。

(四)定金與其他“二金”竟合時的適用

1、定金與違約金竟合。定金屬于物權范疇，而違約金屬于債權范疇，故有學者主張二者可以并用。但普遍認為，定金與違約金都具有懲罰性，二者不能并用。有人對《合同法》第116條：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。” 之規定提出是否意味必須選擇的問題，我認為此規定意味著守約方必須作出選擇。因為“對方可以選擇”從語法角度解釋此規定應理解為具有選擇權的主體是“對方”，即“對方可以/選擇”，此規定明確為盡管原約定是雙方當事人共同的意思表示，但一方違約后，僅有守約方才有對適用何種“金”進行選擇的權利，違約方無權對兩者進行選擇;從立法原意看，也應認為是必須作出選擇，如果不是必須選擇，在當事人對違約金及定金都有約定的前提下，守約方當然可選擇也可并用，那么，合同法第116第規定則純屬多余。有人認為“如果當事人在合同中明確約定可以并用，只要在數額上不是過高，也是有效的”這一觀點我不敢茍同，因《合同法》第116條的“當事人既約定違約金，又約定違約金的”情形，理應包括當事人在合同中明確約定了“二金”時的任何情形，即包括約定可以并用的情形，基于此，即使當事人約定了可以并用，也不能據此主張可以并用，而應據《合同法》第116條由守約方作出選擇。總之，凡是在定金與違約金竟合的情形下，守約方具有對二者的選擇權，但都不能要求并用，即使守約方提出要并用，法院也有義務行使釋明權，向守約方說明其依法必須對此作出選擇。裁判機關依守約方的選擇而適用定金或違約金。[page]

2、定金與賠償金的竟合。法律對定金與賠償金竟合時如何適用未作出規定，但從定金具有懲罰性質，而賠償金僅具補償性出發，在定金處罰已完全可以彌補守約方損失時，不應再適用賠償金;而在定金處罰不足以彌補守約方損失時，應允許二者并用。對此，實踐中及學術界都無大爭論。

(五)不適用定金罰則的情形

1、主合同無效、因解除而終止或當事人雙方原因被撤銷的情形。因定金合同為從合同的法律特征，故主合同無效時，一般不應適用定金罰則(有特別約定除外)。

2、定金合同無效的情形。因定金合同屬實踐性合同，故只有在實際交付定金后合同才生效，且應以實際交付的定金數額來認定定金的數額。若定金尚未交付，則不能適用定金罰則。如果出現一方給付定金，另一方拒絕接受定金，根據《解釋》第119條規定：“實際交付的定金數額多于或者少于約定數額，視為變更定金合同;收受定金的一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。”此種情形下，亦不得適用定金罰則。可以說，只要出現定金合同未生效的情形，就不得適用定金罰則。

3、定金數額超出法定數額的部分。根據《解釋》第121條規定：“當事人約定的定金數額超過主合同標的額的百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。”即當事人約定的定金數額，如果超過了20%，那么，并不意味著定金合同全部無效，而僅是超過20%的部分無效。對超出這一法定上限的部分，一方當事人即使提出有關訴求，法院也不得適用定金罰則。

4、當事人既約定定金，又約定違約金，守約方已選擇適用違約金的情形。詳見前文，此不贅述。

5、當事人對定金無約定或者約定不明的情形。即當事人雙方交付留置金、擔保金、保證金、訂約金(訂金)、押金或者定金等，但沒有約定定金性質的(即沒有在合同中使用“定金”或“定金罰則”等用語)，依據《解釋》第118條規定，人民法院不予支持，即此情形下人民法院不得適用定金罰則。

6、法定及其他免責的情形。一是不可抗力。《合同法》第117條關于不可抗力的規定即“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。” 依其精神，不可抗力情形下，應免除定金處罰即不適用定金罰則。二是意外事件。我國法律沒有規定意外事件可以免責，但司法實踐中普遍認為意外事件可以作為免責的一個原因，故意外事件亦應屬免責之列。為此，《解釋》第122條從合同法精神及司法實踐方面綜合考慮，明確規定不可抗力及意外事件均不適用定金罰則。