債權人的代位權起始于羅馬法中的代位請求權。我國調整民事關系的基本法律《中華人民共和國民法通則》沒有規定債權人的代位權制度。鑒于上述社會現實，為確保市場經濟的交易安全，加強對債權人的債權保護就突顯必要，而作為債權保全手段之一的債權人的代位權制度自然就在我國立法中得到了確立。這便是債權人的代位權制度。債權人代位權不能獨立產生，也沒有獨立存在的可能，只能依附于合同債權以及其他債權而存在。關于論債權人的代位權制度在審判實踐中的應用的法律問題，大律網小編為大家整理了債權債務律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

論債權人的代位權制度在審判實踐中的應用

【注意】最高人民法院關于廢止部分司法解釋及相關規范性文件的決定(2020年12月23日最高人民法院審判委員會第1823次會議通過，自2021年1月1日起施行)為切實實施民法典，保證國家法律統一正確適用，根據《中華人民共和國民法典》等法律規定，結合審判實際，現決定廢止《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法總則〉訴訟時效制度若干問題的解釋》等116件司法解釋及相關規范性文件(目錄附后)。本決定自2021年1月1日起施行。

《民法典》自2021年1月1日起施行。《婚姻法》、《繼承法》、《民法通則》、《收養法》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《民法總則》同時廢止。

債權人的代位權起始于羅馬法中的代位請求權(或稱間接訴權)。在羅馬法中的代位請求權制度，其含義是指債權人對于債務人不行使自己的權利而影響債權人權利實現時，債權人得以自己的名義代替債務人行使權利的權利。現代意義上的債權人的代位權制度，最先出現于1804年《法國民法典》，該法典第一千一百六十六條規定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限。”我國調整民事關系的基本法律《中華人民共和國民法通則》沒有規定債權人的代位權制度。但在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條對代位權也作了規定，被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依債權人的申請，通知第三人向申請人履行債務。隨著我國經濟體制由單一的計劃經濟向市場經濟轉化的發展，各種市場主體之間的債務糾紛也隨著增加，再加上各方面的原因，債務案件的審理難度也越來越大，這尤其表現在不少債務人為了逃避債務，故意不主張自己的債權，甚至放棄自己的債權，這樣不僅使債權人的權利得不到實現，債務案件的判決也難以得到執行,從而對社會經濟秩序和商業道德構成了更深層次的的危害。鑒于上述社會現實，為確保市場經濟的交易安全，加強對債權人的債權保護就突顯必要，而作為債權保全手段之一的債權人的代位權制度自然就在我國立法中得到了確立。這一立法空白在我國逐步由司法解釋到以立法的方式確定下來，因而在《合同法》中作了明確規定 “因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”這便是債權人的代位權制度。

一、代位權的概念和特征。

所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人(次債務人)享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利，又稱為代位訴權或間接訴權。代位權制度在國外立法中也有規定，但作為一種法律制度正式確立于法國。我國債權人的代位權有如下法律特征：

1、債權人代位權是債權的從權利，隨債權的產生，轉移和消滅而產生、轉移和消滅。債權人代位權不能獨立產生，也沒有獨立存在的可能，只能依附于合同債權以及其他債權而存在。債務人沒有到期債權，債權人就無代位權可言。債權轉移，其隨同轉移，債權消滅，其隨同消滅。

2、債權人代位權是債權人以自己的名義，代債務人之位向債務人的債務人主張權利。債權人代位權不是代理權，不適用代理權的規定，區別在于債權人是以自己的名義而不是以債務人的名義行使權利。

3、債權人代位權的法律目的是直接得到清償債務。債權人代債務人行使其權利，就收取的財產有直接得到清償的權利，就保全債務人的財產，增大了債權的一般擔保資力，為實現債權人的債權提供保障。代位權行使的結果，使債務人的債務人直接向債權人清償債務。

4、債權人代位權不是對于債務人或第三人的請求權，也不是純粹的形成權，而是以行使他人權利為內容的管理權。

二、代位權屬于實體法上的權利，它具有為強制執行準備的性質。

代位權源于法律的直接規定，而非當事人的約定，它是債權人享有的實體權利，它規定的是債權人在債權債務關系中享有的權利。它是由法律規定而產生并依附于債權的一種從權利。根據我國《合同法》第七十三條的規定，代位權必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使;債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。

債權人代位權制度彌補了強制執行及一般擔保的不足，對債權不能獲償起了預防和補救作用。否則債務人承擔民事責任基礎的財產被不當處分，民事責任將無法承擔和執行。即使國家依強制力作為保證，如果對不當處分的財產不予采取保全措施，民事責任的強制執行也無從實現。代位權制度補救了這一問題，當出現規定情況的時候，可以依照法律，對其有可能不當處分的財產進行保全，以保證債務的履行和債權的實現。代位權的作用在于保全作為承擔民事責任基礎的財產，為將來的債權的實現，生效法律文書的執行作好準備。

三、代位權的成立要件

(一)債的合法性。

這是代位權存在的首要條件。它包括債權人對債務人的債權債務關系和債務人對次債務人的債權債務關系。在此,債權債務產生的依據無礙代位權的成立，不管是合同之債、侵權之債還是無因管理之債或不當得利之債，只要是合法之債，均可成為代位權之基礎。反之，若所存之債為非法，如賭債、毒資等非法形成之債，則不能以代位權主張權利。對于那些非顯而易見，只能通過嚴格的審判程序之后才能確定為不能合法存在的債權，如合同無效或被撤消、已過訴訟時效等情況，則需分別考察其能否成立代位權。如因違法合同被認定為無效、合同被撤銷或者已過訴訟時效，債權人就不能行使代位權。如果債務人與次債務人的合同被認定無效、被撤銷或已過訴訟時效，則債權人不能對次債務人行使代位權。同理，若合同的無效或被撤銷是由于次債務人的過錯所致，債權人可以對次債務人行使代位權。

(二)債務人遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權而給債權人造成損失。

《合同法解釋》第13條規定：“《合同法》第七十三條規定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”該條司法解釋應理解為：債務人對債權人的債務履行期已屆滿，且又怠于行使其到期債權，并給債權人造成損失。在此，還必須強調“怠于行使其到期債權”和“給債權人造成損失”之間有因果關系。

關于債務人是否構成“怠于行使”到期債權的判斷標準，只能看其是否采取了“訴訟”或“仲裁”的方式，只有采取“訴訟”或“仲裁”方式主張債權，才能在此成為代位權的法定抗辯事由。除此之外，債務人已通過其它任何私力救濟途徑向次債務人主張債權，則仍然視為“怠于行使”。

對“給債權人造成損失“的理解，只要在客觀上債務人未履行債權人的到期債權即可，此處無須考察其它主觀因素。

(三)債務人有次債務人的債權具有金錢給付內容，且非專屬于債務人本身的債權。

從《合同法》第七十三條本身來考察，該條規定并無對代位權的客體有“具有金錢給付內容”的限制，這是《合同法解釋》對債務人的債權的限制解釋。也就是說，照此限制解釋，代位權所及的債務人“怠于行使”的到期債權，并非任何性質的債權，而只是限于具有金錢給付內容的到期債權。本條所指專屬于債務人自身的債權是指《合同法解釋》第12所列舉是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

四、代位權的利益歸屬適用直接受償規則。

關于代位權行使后的利益歸屬問題，有兩種不同觀點。一種認為，應依照傳統的債權人代位權理論，行使代位權取得的財產應先歸入債務人的責任財產，而后依照債的清償規則向債權人清償債務。這就是所謂的“入庫規則”。其理論依據是：代位權本身不等同于代位權的客體，代位權客體是代位權行使的對象。債權人享有的是代位權而不享有代位權的客體，代位權行使的結果歸屬于債務人。即債權人代位權的目的是保全債權而非直接受償。

第二種觀點認為，通過代位訴訟而取得的利益由債權人直接從次債務人(即債務人的債務人)處受領，債權人通過行使代位權直接實現其債權。理由是：首先，這種觀點在現實操作中更切合實際，更符合代位權的立法原旨，能有利于債權人實現債權。因為依“入庫規則 ”，代位權行使的效果直接歸于債務人，而不能由債權人直接受領，即使在債務人怠于受領的情況下債權人雖可代為受領，但其受領后，債務人仍可請求債權人向其交付受領的財產。這樣規定雖然有理論依據，但是不切合實際，不具有可操作性，不僅不利于發揮代位權制度的作用，而且有可能使代位權制度形同虛設。

其次，依代位權的性質來看，代位權是債權人的法定權利，是一種實體權利。在代位訴訟中，盡管債權人與次債務人之間不存在直接的權利義務關系，但法律賦予債權人直接追索次債務人的權利，應當認為這不僅具有程序意義，而且更具有實體意義，即在債權人與次債務人之間創設了新的有直接后果的權利義務關系，一旦提起代位權訴訟，則可越過債務人而將次債務人視為債權人的債務人。有觀點認為，債權人的直接受償有悖于債的相對性規則。而筆者認為，代位權的行使體現了合同的對外效力，債權的效力不僅及于債務人，而且及于次債務人。在此，只不過債的相對關系的主體發生了法定轉移，從而產生了債權人和次債務人之間的相對應的新的債權債務關系，此種債的相對關系的轉移是由法律特別規定的，而非基于當事人的約定。況且，此種債的相對關系的轉移在合同轉讓上普遍存在，我們沒有理由在此以債的相對性規則來否定債權人的直接受償。

三是，代位權的行使不同于債務人的破產清算程序，它無須等到債務人面臨破產的危險時才提出。它是債權人為實現自己的債權而作出的積極行為，如果讓代位權行使的利益“入庫”后再由其他債權人共同受益，那么，其他債權人坐享其成的分配結果將會從根本上影響代位權人的代位權行使積極性，而且這也和民法上的公平原則背道而馳的。從民事訴訟“不告不理”的原則來看，未向次債務人提起代位訴訟的其他債權人，也就未主張權利，此時，法院在代位權訴訟中并不能因其有相關債權的存在而主動予以保護。

因而，筆者認為行使代位權所得利益的歸屬適用債權人直接受償規則是比較合理的,也是符合我國現實情況的。

五、債權人代位權的行使

根據《合同法》第七十三條的規定，債權人行使代位權時，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。代位行使的權利，以非專屬于債務人的財產權利為限，債務人的人身權和專屬于債務人的財產權利，不得代位行使。專屬于債務人的財產權利，是指須由債務人親自行使才能發生法律效力的財產權。大致有(1)基于身份關系而發生的財產權，例如扶養請求權，夫妻財產的約定權等;(2)因人身權被侵害而產生的損害賠償請求權;(3)禁止讓與的權利，例如救濟金請求權;(4)禁止扣押的權利，例如維持生存所需的勞動收入請求權;(5)權利的某項權能，例如債務人未出租房屋，債權人不得代位出租。《合同法解釋》第12條規定：《合同法》第七十三條第一款規定的專屬于債務人自身的債權，則指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權等權利。此司法解釋系對此問題進一步作的明確規定，便于司法操作，防止債權人代位權的無限擴大。代位權行使的范圍，以債權人的債權為限，即代位行使債務人權利所獲的價值，應與所保全的債權價值相當。行使代位權的結果已足以保全債權的，即不得代位行使債務人的其他權利，如超出保全債權范圍時，應分割債務人的權利行使，以滿足代位權的需要。如果不能分割行使的，方可行使全部權利，并將行使的結果歸于債務人。

代位權行使必須請求人民法院來行使。《合同法》第七十三條規定，債權人行使代位權時，應以請求人民法院以自己的名義代位行使債務人的債權。即代位權的行使必須請求人民法院來行使，即只能通過訴訟程序行使。之所以要通過訴訟程序，一方面是因為只有通過裁判方式才能保證某個債權人行使代位權所獲得的利益，能夠在每個債權人之間進行平均分配;另一方面是因為，只有通過裁判方式才能有效地防止債權人濫用代位權，也才能有效地防止債權人與其他來行使代位權的債權人，債務人與債務人的債務人之間因代位權行使而發生的糾紛。

債權人需以自己的名義行使代位權，所花費的必要費用由債務人負擔。行使代位權的主體是債權人，債務人的各個債權人在符合法律規定的條件下均可以行使代位權。故各個債權人必須以自己的名義行使代位權，并且行使中，應盡善良管理人的注意，違反注意義務給債務人造成損失的，應當予以賠償。債權人之所以行使代位權是由于債務人自己的過錯而致，故債權人行使代位權的必要費用，不能由債權人負擔，而應由債務人負擔。否則將因行使代位權而減少債權人的利益，這與代位權制度設立的目的是相違背的，故《合同法》第七十三條對此明確規定，債權人行使代位權所花費的必要費用，由債務人負擔。

六、債權人代位權的效力①

對債務人的效力。②《合同法解釋》中規定，債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。代位權行使后，對債務人直接產生拘束力，代位權的結果也直接歸屬于債務人，使債務人的權利處分權受到影響，債務人不得再為處分，也就是債務人不得再為妨害債權人代位行使的權利處分，即不得為拋棄、免除、讓與或者其他足以使代位權行使失去效力的行為，否則，債權人還將主張撤銷權。對于債權人行使代位權取得的財產，理論上一般認為債務人無權自由處分。因為債權人行使代位權是為了保全其債權，代位訴訟成立后，便取得了直接訴訟的結果。

對債權人的效力。主要體現在代位權行使的范圍以及行使代位權費用的負擔問題。依據《合同法》第七十三條的規定：“代位權行使的范圍以債權人的債權為限。”《合同法解釋》第21條對此具體化為：“在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持”。依據《合同法》第七十三條的規定：“債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”因此法院可以將該必要費用如差旅費、住宿費等計入債務人向債權人的給付之中，至于代位訴訟的訴訟費用，依據《合同法解釋》第19條的規定：“在代位訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。”

對于第三人的效力。債務人對于第三人的權利，無論是自己行使還是由債權人代位行使，對于第三人的法律地位及其利益均無影響。第三人無論向債權人或債務人履行義務，對其自身來講都是要履行的，債權人對第三人行使代位權后，第三人取得的對于債務人的抗辯權，可以對抗債權人，如不可抗力，已過訴訟時效等。《合同法解釋》第18條規定：“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。”這是司法解釋對此明確規定，因此，凡第三人的對抗債務人的一切抗辯，均可用以對抗債權人，抗辯權的行使以代位權行使通知債務人后開始。

七、對完善我國代位權制度的幾點設想

代位權制度在我國《合同法》中的確立，完善了我國民法制度中債的擔保體系，使得我國相關的民法理論體系進一步得到完善,為我們在司法實踐中解決相關的實際問題提供了法律保障。但目前的代位權制度在《合同法》中的規定太抽象，太嚴格，盡管在僅有30條的《合同法解釋》中用12條的篇幅對代位制度進行了解釋。這一現象既表明了我們對代位權制度的重視，同時也從另一個側面反映了現有的代位權制度還很不完善。因而在現實審判活動中，行使代位權進行訴訟的案件并不多，故筆者就進一步完善代位權制度提出一些設想。

1、代位權的權利范圍應予以擴大。

現有的代位權制度規定將代位權行使的范圍限于債務人對次債務人的“到期債權”和“具有金錢給付內容”的債權，這樣的代位權的權利范圍過窄，不利于代位權人的債權的保全和實現，不能充分發揮代位權制度的應有效能。依照現有的代位權制度規定，次債務人瀕臨破產時，債務人預到期的股息和紅利等財產，若債務人怠于主張權利，則債權人是否能行使代位權?限于“具有金錢給付內容”的規定，同樣也不利于代位權的行使。如債務人怠于行使對自己明顯不利的合同的撤消權、怠于申請已生效的具有金錢給付內容的法院判決書或仲裁裁決書，盡管這些“怠于行使”能顯著地給債權人的債權造成損失，債權人也不能行使代位權。這顯然有悖于代位權立法之初衷。故建議將代位權的權利范圍應擴大債務人的債權范圍如未到期的債權等，當然專屬于債務人的權利除外。

2、在程序上應有更具體的規范。

盡管《合同法解釋》中對原來的《合同法》有了較大的補充作用，我們不難發現其可操作性還是不夠。如各有關當事人的訴訟地位問題，當出現多個代位權人時如何通過合理的程序處理其實體權利，在執行程序中應減少對代位權行使的限制等等。建議，可以根據各債權人主張代位權的時間為序，以各代位權人向法院起訴的時間為準;執行中擴大代位權的行使，增加對第三人異議的審查程序。這樣有利于鼓勵債權人積極行使代位，有利于生效法律文書的執行，同時也是對權利沉睡者的價值否定。

3、債權人代位權的行使方式單一。

根據我國法律規定，債權人行使代位權的方式只能通過司法程序行使。我國《合同法》第七十三條僅規定債權人行使代位權是以自己的名義向人民法院請求。顯然，我國代位權只能以訴訟方式行使。至于訴訟方式以外的仲裁方式、直接行使等手段因法律沒有規定，顯然不予許可，不夠周全。

總之，上述問題有待于大家進一步研究，更有待于實踐的檢驗。我個人認為只有認識理解了債權人代位權的基本原理、立法的原義，才能在實踐中更好的運用這一制度，更好的保護債權人的合法利益,為我們在司法實踐中解決相關的實際問題提供法律保障。

注釋：

①李國光主編、最高人民法院經濟審判庭《合同法解釋與適用》，新華出版社，1999年4月第一版，第一次印 ，第316頁。

②王憲周、李暉：《我國代位權制度探析》、最高人民法院《人民法院報》2001年12月5日版。

主要參考資料：

⑴劉凱湘：《合同法》，人民法院出版社，2002年8月第1版。

⑵最高人民法院經濟審判庭：《合同法解釋與適用》，新出版社，1999年版。

⑶崔建遠：《合同法中的債權人代位權制度》，《中國法學》，1999年第3期。

⑷楊立新：《關于合同法中的債的保全問題》，《法學前沿》1999年第2輯。

⑸最高人民法院：關于《合同法》解釋㈠。

⑹江平：《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社，1988年版。

(作者單位：江蘇省儀征市人民法院)