對上海高院《關于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》的案例解讀作者：法院在審理二手房買賣的訴訟案件時，主要適用的法律是《合同法》，但是由于《合同法》的規定比較原則，難以將二手房買賣中各種各樣復雜的情況規定得面面俱到。所以，上海市高級人民法院在2005年底又頒布了一個重要的文件，這就是專門針對二手房而出臺的《關于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》。《解答》的規定：“未經房屋共有人同意出賣人簽訂二手房買賣合同的，應區別不同的情形分別處理。關于對上海高院《關于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》的案例解讀的法律問題，大律網小編為大家整理了房產糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

對上海高院《關于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》的案例解讀

作者：

法院在審理二手房買賣的訴訟案件時，主要適用的法律是《合同法》，但是由于《合同法》的規定比較原則，難以將二手房買賣中各種各樣復雜的情況規定得面面俱到。所以，上海市高級人民法院在2005年底又頒布了一個重要的文件，這就是專門針對二手房而出臺的《關于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》。

這個《解答》統一了法院審理這類案件中的不同認識，而以前一個案件在這個區是這樣判，在另一個區卻可能是另一種判法。因此，這是上海地區一個非常重要的法律文件，不過，由于《解答》中的法律術語較多，可能難以理解，因此我將其中主要的規定適用于真實的案件，以案說法，用案件來解讀，希望各位能加深理解。

一、未經房屋共同共有人同意，出賣人對外簽訂的“二手房”買賣合同，效力如何認定?

案例：劉女士和她的先生購買了一套房屋，最近他們想將房子賣掉。劉女士的先生與中介公司簽訂了《居間合同》，委托中介公司尋找買家，掛牌價為123萬元，簽約后她先生就到外地出差去了。郭先生通過中介看了這套房子覺得很滿意，希望價格上再能便宜一點，通過幾次交涉，劉女士最后同意以118萬元賣給郭先生，二人又簽訂了《房地產買賣合同》。誰知簽約后才幾天，劉女士的先生就從外地回來了，當他得知房價為118萬元，覺得太便宜了，于是找到郭先生，說這是他們夫妻的共同財產，劉女士一個人無權處分，要求解除合同，但郭先生要求履行這份合同。

《解答》的規定：“未經房屋共有人同意出賣人簽訂二手房買賣合同的，應區別不同的情形分別處理。一是房屋出售時，權利登記僅為出賣人一人的，基于不動產的公示、公信原則，買受人有理由相信出賣人系房屋的完全權利人，其與出賣人之間簽訂的買賣合同，應認定為有效;但如有證據證明買受人存有過錯，與出賣人惡意串通，損害其他共有人利益的除外。二是房屋出售時，權利登記為數人的，基于部分共同共有人不得擅自處分共有財產的法律規定，在其他權利人事后不予追認的情況下，應認定買賣合同無效;但買受人有理由相信出賣人有代理權，符合表見代理構成要件的，應確認買賣合同有效。”

我的解讀：根據這個規定，郭先生與劉女士簽訂的房地產買賣合同是否有效要看這套房子產權證上是誰的名字，如果產證上只有劉女士一個人的名字而沒有她先生的名字，那合同毫無疑問是有效的。如果產證上是劉女士和她先生兩個人的名字，原則上合同無效，但是如果郭先生有理由相信劉女士有權代表她的先生來處理房子的話，合同還是有效的。

根據本案的情況來看，與中介簽訂《居間合同》的是劉女士的先生，這說明出售房屋也符合她先生的意愿，只不過對房價存在異議，因此，根據劉女士與她先生存在婚姻關系的事實和她先生也委托中介出售房屋的事實，郭先生有理由相信劉女士有權代表她的先生簽訂《房地產買賣合同》，本案構成表見代理，因此這份買賣合同應當有效，故而郭先生有權要求劉女士履行這份合同。

二、未經在房屋內共同居住的其他成員同意，房屋所有權人對外簽訂的“二手房”買賣合同，效力如何認定?

案例：陳先生結婚十一年了，最近由于陳先生想協議離婚而妻子不同意，他就將婚前自己買的房子以190萬元的價格賣給肖小姐，他妻子的收入比較低，父母家又在外地，沒有能力另行購買房子，他想用這個辦法讓妻子同意離婚。他妻子得知這件事后認為陳先生瞞著她將房子出售掉是無效的。

《解答》的規定：“房屋權利人個人購買所得的房屋，配偶或其他親屬因婚姻或親屬關系形成了同住事實，房屋所有權人有義務保障其居住權益，但該權益的存在并不構成對房屋所有權人處分房屋的限制。因此，未經在房屋內共同居住的其他成員同意并不影響房屋所有權人對外簽訂的房屋買賣合同的效力。”

我的解讀：根據上海高院的這條意見，房子是陳先生婚前購買的，屬于個人財產，他可以自由處分，所以他未經妻子同意出售房屋的行為是合法有效的。但是，由于他的妻子因為結婚而在這套房子里享有了居住權，所以陳先生如果出售這套房子的話，應當解決她妻子的居住問題，否則應當承擔相應的法律責任。

三、期房轉讓合同是否有效?

案例：吳先生與開發商簽訂了《商品房預售合同》，因房價上漲，他又在2005年3月與張先生簽訂了《轉讓合同》，將期房加價轉讓給了張先生。張先生購買后不到二個月，上海的房價就開始下跌，張先生買的期房縮水二十萬元。張先生于是將吳先生告到法院，要求確認合同無效并返還房款，理由是上海在2004年4月底就不允許期房買賣了。

《解答》：不能僅因出賣方尚未取得房屋所有權證而認定轉讓合同無效。其理由是：房屋買賣合同的買方在尚未取得房屋所有權證之前，其雖不能享有房屋所有權，但享有買賣合同上的債權。而債權轉讓是合同法賦予合同當事人的權利之一，沒有理由不允許當事人轉讓自己的合同權利，因此買方再予轉讓并不違反法律禁止性規定。至于上海市目前關于“期房限轉”的地方性規定，其所規定的是當事人在取得房屋所有權證之前的再轉讓行為，房地產登記部門不予辦理登記，該規定所產生的后果是受讓方可能要承擔無法實際取得房屋的風險，但并不影響轉讓合同的效力。

我的解讀：期房的轉讓，實際上是購房人將對開發商享有的債權轉讓給下家。根據《合同法》的規定，債權人轉讓債權只要通知債務人就可以了，所以期房轉讓并不違反法律規定，因而轉讓行為是合法有效的，所以張先生不能以違反期房限轉政策為由退房。

上海的地方政策不允許期房轉讓，主要是在房地產登記上不會記載下家的名字。在產證辦出來之前，房屋登記上只會記載預告登記的權利人也就是上家的名字，所以這對下家來講是存在很大風險的。以本案為例，如果房價不是下跌而是上漲了，如果吳先生想毀約的話是輕而易舉的事：吳先生只要辦好小產證后馬上過戶給別人就可以了，因為張先生的名字沒有登記過，所以不能阻止吳先生買給他人。因為房屋已經出賣給他人，所以他只能要求吳先生返還房款并按合同支付違約金。也就是說，如果房價上漲的利潤超過吳先生可能承擔的違約金的話，上家毀約的情況就容易發生了，所以在這種情況下，對下家是很不利的。[page]

總之，在“限轉”政策下轉讓期房是合法有效的，但往往下家會承擔額外的風險。

四、當事人已就房屋買賣事宜達成了具體約定，但未簽訂《上海市房地產買賣合同》示范文本。當事人之間的買賣合同是否成立、有效?

案例：陳先生看中了一套房子，與房東簽訂了一份《定金合同》，合同中約定房屋總價、支付方式、支付時間、驗收標準等內容。簽約一個月后，由于房價上漲過快，房東提出愿意按定金一萬元的雙倍返還并解除合同，但此時房價上漲了至少10萬元，如果僅雙倍返還定金的話，陳先生至少要吃虧9萬元.可此時房東卻說，因為雙方簽訂的只是《定金合同》而沒有簽訂正式的《上海市房地產買賣合同》，所以買賣關系還沒有成立，只要按定金合同雙倍返還就可以了。

《解答》:《上海市房地產買賣合同》是上海市房屋土地資源管理局、上海市工商行政管理局共同制定的示范文本，當事人可以約定采用，或參照示范文本訂立買賣合同。實踐中,買賣雙方就房屋買賣事宜達成一致意見后,為辦理過戶手續之需要,大多約定雙方再需簽訂《上海市房地產買賣合同》示范文本。對此，買賣合同是否成立、有效應根據雙方的合意情況，予以區別對待：

如雙方明確以簽訂《上海市房地產買賣合同》為買賣合同成立、生效要件的，從其約定。

如雙方并未作出上述約定，而雙方已經簽訂的協議書具備了房屋買賣合同的主要內容，應視為買賣合同成立，并認定合同有效。雙方約定再簽訂《上海市房地產買賣合同》，只是以格式合同的形式對買賣關系予以確認。當事人未簽訂《上海市房地產買賣合同》的，不影響原已成立的合同關系。

我的解讀：按這一條規定，陳先生能不能要求繼續履行合同關鍵要看他所簽訂的《定金合同》是怎么約定的。如果定金合同已具備了買賣合同的主要條款，如價格、房款支付方式和支付時間等，可以認為買賣合同已經成立。買賣關系是否成立要看雙方是否已對主要事項達成一致，也就是說是不是按照合同就可以正常交易，而不是只看協議的名稱是什么。比如雙方只約定了房價，但對支付方式和時間都沒有約定清楚，這就不能正常交易了。

雙方簽訂的是自擬的合同還是房地局提供的格式合同并不影響合同的效力，所以，陳先生有理由按定金合同的約定要求上家履行。

當然，如果《定金合同》中約定了以簽訂正式買賣合同為成立或生效的條件，這時合同應當在條件達到時才成立或生效。此時，買賣關系尚未成立，上家就可以以雙倍返還定金為代價解除合同了。

五、合同簽訂后，一方不愿意再履行買賣合同，而另一方堅決要求繼續履行的，如何處理?

《解答》的規定：按照約定全面履行合同義務是合同履行的一項基本原則。因此，除合同另有約定或出現可單方解除合同的法定情形外，無論是合同簽訂后的預期違約還是合同履行期屆滿后的實際違約，如另一方堅決要求繼續履行的，除符合《合同法》第一百一十條規定外，應責令雙方繼續履行。在履行義務的同時，另一方還有其他損失的，應當賠償損失。

對于確不能繼續履行的，違約方應當賠償因違約而給對方造成的損失，包括直接損失和預期可得利益損失。其中房屋漲跌損失的確定，可參照以下方式：一、雙方協商確定的，從其約定;二、雙方不能協商確定的：(一)原則上可比照最相類似房屋的市場成交價(首先是同幢相同樓層及房型;其次是相鄰幢同樓層及房型;再次是相同區域內房屋)與買賣合同成交價之差確定房屋漲跌損失;(二)無最相類似房屋比照的，可通過專業機構評估確定房屋漲跌損失。認定損失的時間點應從保護守約方的利益出發，以守約方的請求為基礎，結合合同約定的履行期限屆滿之日、違約方的違約行為確定之日以及審理中房屋的漲跌情況等，合理確定。

最后，守約方損失的認定還應綜合考慮守約方的履約情況、違約方能預見的因房屋價值漲跌而產生的損失以及雙方是否已采取必要措施防止損失擴大等因素。

我的解讀：按《解答》的規定，雙方簽訂房地產買賣合同后，一方不履行另一方要求履行的，原則上應當履行，除非出現《合同法》第110條規定情形，這些情形是指：(一)法律上或者事實上不能履行;(二)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;(三)債權人在合理期限內未要求履行。第一種情形比如房屋倒塌或上家已將房屋出賣給他人并已過戶，而且他人是善意取得的。第二種情況在房地產買賣中基本上不可能出現，第三種情況是一般是指未即時要求他方履行，這個“合理期限”要根據不同的案件來確定，但我認為至少應當在半年以上。不及時要求對方履行合同，有可能會被法院認為是一種對對方違約的認可和接受，所以一定要及時以信函等方式提出履行要求。

在不能履行的情況下，違約方應當賠償守約方的損失。其中房屋漲跌的損失是難以確定的。如果“按最相類似的房屋的成交價”，這個“最相類似”的房屋如何去確定?法院一旦確定，是否可以允許當事人申請重新認定?所以實踐中是很難操作的。因此最有可能的是第二種估價方法，即委托評估機構評估，但對原告而言，委托評估的話就預先支出評估費，這會增加原告的訴訟負擔。

六、“二手房”買賣合同中，因房屋質量問題引發糾紛，出賣人應如何承擔房屋質量瑕疵擔保責任?

《解答》：買賣合同的出賣人應就買賣標的物向買受人承擔質量瑕疵擔保責任。但由于“二手房”買賣中的標的物一般已使用一定年限，并存在裝修、裝飾等現狀，買受人對房屋的瑕疵狀況也應有理性的判斷。因此，對于出賣人故意隱瞞房屋質量瑕疵的，應承擔賠償責任。對于出賣人已如實告知瑕疵或買受人已明知瑕疵的，則出賣人不承擔責任。對于房屋的隱蔽瑕疵，如并非出賣人在裝璜、使用過程中所產生，而系房屋本身所固有的，若沒有證據證明出售一方對此是知曉的，出賣人亦不承擔瑕疵擔保責任，但買受人可以房屋所有人身份，依據因合同轉讓而取得的權利，向開發商主張保修責任或賠償責任。

我的解讀：由于二手房都已使用了一定的年限，所以在質量上都會存在一定程度的問題，比如下家在入住后常發現的是房屋漏水或裝璜方面的問題，在這種情況下，上家是否承擔任主要看上家是否故意隱瞞，如果上家為了將房屋出售或為了賣出高價，故意隱瞞質量問題，或者是上家在使用中造成的且沒有告訴下家，那么上家應當承擔賠償責任。比如上家在裝修中破壞了管道、損壞了承重墻，那么毫無疑問上家要賠償。但如果這些質量問題是房屋本來就有的而且上家也不知道，那么上家就不承擔責任了，但下家可向開發商要求保修或賠償。[page]

所以下家如果就質量問題向上家索賠的話，在舉證上難度是比較大的。因此在交房驗收的時候一定要查驗清楚，最好在合同、驗收書上注明房屋的交付要求和實際狀況。

七、當事人分別簽訂了幾份買賣合同，但約定的房價不一致。現當事人對于房屋成交價格產生爭議，如何認定?

《解答》的規定：對于前后合同約定的房價不一致這一情況，根據后合同優先于前合同的原則，原則上應以后訂立的合同為準。如一方當事人確有證據證明雙方為規避納稅、騙取貸款等，而故意在此后的《上海市房地產買賣合同》等合同中訂立虛假價格的，因該項變更非雙方變更房價的真實意思，且具有非法目的，不應予以認定，仍應以前合同約定的成交價履行。

判斷時，除由提出異議方承擔舉證責任外，還應結合前后合同簽訂后的履行情況、前后合同約定的成交價與市場價格的差距大小、合同登記備案情況等綜合判斷。此外，對于當事人確存在規避納稅、騙取貸款等行為的，可一并建議相關部門予以處理。

我的解讀：買賣雙方簽訂多份價格不同的合同，一般是為了規避銀行和稅務部門對貸款和稅收方面的規定。比如成交價是100萬元，按銀行規定最多貸7成的話，下家要拿出至少30萬元，但下家為了多貸一點，常常要求上家另外訂立一份高于100萬元的合同，比如合同價訂為120萬元，這樣貸7成的話，下家可以取得84萬元貸款，這時只要自己拿出16萬元就可以了。又比如，為少交營業稅和契稅而將房價寫低，比如將100萬元的成交價寫成80萬元，這樣在交契稅的時候就可以只交80*1.5%=1.2萬元，而如果不這樣做的話，會交100*1.5%=1.5萬元，這樣可以少交3000元。營業稅也和契稅一樣，按成交價的比例來交的。

因此，雙方簽訂的多份合同房價不同時，如果將來產生糾紛，比如上家持120萬元的合同要求下家支付120萬元，或者下家持80萬元的合同要求只支付80萬元的話，另一方就會陷入被動，這時法院就會重點審理哪一個房價才是真實的。現在，根據《解答》的這條規定，前后合同約定房價不一致的，以最后一份合同約定的價格為準。除非提出異議的一方能舉證證明最后一份合同是虛假的。

還是以上面的例子來說明，如果先簽訂的合同真實成交價是100萬元，后來下家為了多貸款又簽訂了一份120萬元的合同，將來如果產生糾紛的話，原則上下家要按120萬元的合同來履行，也就是說原則上下家應當付120萬元，除非下家能夠證明后一份合同是為了多貸款而簽訂的虛假價格。當然，法院在審理這樣的案件時也會綜合其它情況做出判斷。

八、買賣合同成立后，出賣人未能自動履行產權過戶義務。對此，實踐中買受方既有主張確權的，也有要求出賣人履行產權過戶義務的，如何處理?

《解答》規定：在買賣合同履行過程中，雙方間存在的是債權債務關系，買受人只能依據合同約定，要求出賣人履行合同義務，包括按約將標的物的所有權移轉給買受人。買受人不能依據買賣合同而直接取得標的物的所有權，實踐中也可能由于出現法律上或者事實上不能履行等法定情形，而導致買受人不能實際取得標的物所有權的情況發生。同時，確權之訴系對民事權利是否存在、如何歸屬等加以確認，而如前述，在出賣人未自動履行所有權移轉義務前，買受人尚未取得標的物的所有權，其依據合同約定要求確認房屋所有權歸其所有，缺乏基礎。因此，對出賣人不履行產權過戶義務的，買受人不能直接要求確認房屋產權歸其所有，只能按合同約定要求出賣人履行產權過戶義務。

我的解讀：我在以前的許多文章中多次強調房屋產權是誰要看產證上是誰的名字，而不是看是不是拿到了鑰匙。因為房地產買賣以登記為準，就算你支付了房款并且拿到了鑰匙，也不能表明房子就是你的了，只有在辦理好過戶手續并拿到產證后，房子才會變成你的。這個其它物品的買賣不一樣，其它物品一般不需要到政府部門去登記，在誰的手上就是誰的，這是房地產買賣一個重要的特征。

因此，就算下家簽訂了房地產買賣合同，也已支付了房款拿到了鑰匙，但如果還沒有拿到產證，從法律上講房子的所有權還是上家的。下家只可以按照合同的約定要求上家辦理過戶手續，所以《解答》認為在這種情況下下家取得的只是債權，因此不能要求法院確認房子的所有權，而只能要求判決上家履行產權過戶的義務。

需要注意的是，如果產權過戶在“法律上或事實上不能履行”，就不能提出這樣的訴訟請求了，通俗的說，在這種情況下，下家就拿不到房子了。這樣的情況通常是指上家又將房子賣給了第三方，并且第三方已辦出了產證。這時，除非下家能證明上家和第三方互相串通損害自己的利益，否則的話就屬于“法律上或事實上不能履行”的情況。因為第三方善意取得的房屋是受到法律保護的，這時，由于房屋所有權已歸第三方，下家再要求上家過戶的話在事實上已經做不到了，因為上家不可能將已不屬于他的房子過戶給下家，所以這時下家只能按照合同的約定要求上家承擔違約責任了。

九、二手房買賣中，當事人因戶口問題發生爭執，法院是否處理?

《解答》規定：對于“二手房”買賣中，當事人約定出賣人遷出戶口，并由買受人遷入戶口，但嗣后因出賣人拒不遷出戶口而引發糾紛的，我們已在2003年第3期《民事法律適用問答》中，對此問題作了明確，但實踐中仍有不同理解。經研究，我們認為，當事人雖在買賣合同中就戶口遷移事宜作出了約定，但戶口遷移涉及相關行政部門的審批制度，屬于行政管理范疇，不屬于民事案件的受理范圍。經釋明后，當事人仍堅持主張遷移戶口的，應裁定不予受理或駁回起訴。

我的解讀：經常有這樣的情況，下家拿到房子后才發現上家的戶口還在里面，而如果上家戶口不遷走的話，下家的戶口是沒有辦法遷進來的。二手房買賣中由于戶口引起的糾紛，我已在《張律師教你買房防身術---二手房篇》中做了詳細的闡述。在此，我還要強調的是，下家在簽約合同之前，一定要到派出所了解房屋內的戶口狀況，如果有戶口，一定要叫上家遷走。如果簽約之前還沒有遷走，一定要預留一部分房款待遷走后再支付。千萬不能做這樣的約定“上家在**日內將戶口遷走，逾期不遷走的，下家有權起訴到法院”，因為這樣的約定完全沒有用。戶口遷移屬于公安機關辦理，法院根本就不會受理這種要求遷移戶口的案件，所以為了給上家一定的壓力，下家一定要預留一部分房款。[page]