在此《商品房買賣合同》中雙方約定，原告購買被告商品房一套，該房屋的建筑面積共320平方米，單價10，000元，房屋總金額3，200，000元，2001年10月31日前交付房屋，并約定了相應(yīng)的違約責(zé)任。被告關(guān)于原告未按規(guī)定支付余下50%房款并拒絕收房以及上述合同是預(yù)約合同，未能正式生效等抗辯意見，沒有事實和法律依據(jù)，不予采信。關(guān)于合同預(yù)約效力問題分析的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了合同糾紛律師相關(guān)的法律知識，希望能幫助大家。

一、案情介紹

2000年10月1日，原告與被告簽訂《商品房買賣合同》，該《商品房買賣合同》采用的是商品房買賣通用的空白格式文本，包含了通常的商品房買賣合同所具備的條款內(nèi)容。在此《商品房買賣合同》中雙方約定，原告購買被告商品房一套，該房屋的建筑面積共320平方米，單價10，000元，房屋總金額3，200，000元，2001年10月31日前交付房屋，并約定了相應(yīng)的違約責(zé)任。原被告在當(dāng)日簽訂了一份《補(bǔ)充協(xié)議》，約定，買受人自愿在出賣人尚未取得國家批準(zhǔn)銷售證明的情況下，簽訂《商品房買賣合同》及補(bǔ)充協(xié)議。買受人同意在本合同簽訂3日內(nèi)將購房款的50%匯入出賣人指定銀行，余款由買受人到出賣人指定地點辦理銀行按揭手續(xù)。補(bǔ)充合同還約定，雙方同意在簽訂本合同后，在出賣人取得政府頒發(fā)的銷售證明后7日內(nèi)換簽由北京市國土資源和房屋管理局監(jiān)制的《北京市商品房買賣合同》，并在換簽后，按原合同規(guī)定的時間，持本合同和有關(guān)證件到房地產(chǎn)管理部門辦理房屋買賣立契過戶手續(xù)，并按有關(guān)規(guī)定申領(lǐng)房屋所有權(quán)證。其后，原告訴稱被告未按約定履行交房義務(wù)，要求被告承擔(dān)違約責(zé)任，并且由于被告向原告交付的房屋實測面積比合同約定面積減少了98.5平方米，被告應(yīng)當(dāng)按照合同約定對超出部分的房價款雙倍方還給原告。被告則稱：原告未按照合同約定支付后50%的房款，故被告對未按期交付足額房款的原告不負(fù)交房義務(wù)，不承擔(dān)違約責(zé)任;并且雙方簽訂的是預(yù)約協(xié)議，在協(xié)議中約定的主要是簽訂本約，依預(yù)約的性質(zhì)，預(yù)約權(quán)利人僅可履行簽訂本約的義務(wù)，不可以依據(jù)預(yù)定的協(xié)議請求履行。

二、對本案的不同觀點

原審法院認(rèn)為：原被告經(jīng)協(xié)商一致所簽訂的商品房買賣合同，是雙方真實意思表示，應(yīng)為有效合同。被告在簽訂合同并收取了原告交付的50%房款后，未履行合同及補(bǔ)充協(xié)議規(guī)定的向原告交付房屋及辦理剩余50%房款按揭手續(xù)的義務(wù)，已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)向原告承擔(dān)逾期交付的違約金責(zé)任。被告交付的房屋與合同約定相差98.5平方米，依據(jù)合同約定和《商品房銷售管理辦法》，對于面積誤差絕對值超出3%部分的房價款，應(yīng)由被告雙倍返還給原告。被告關(guān)于原告未按規(guī)定支付余下50%房款并拒絕收房以及上述合同是預(yù)約合同，未能正式生效等抗辯意見，沒有事實和法律依據(jù)，不予采信。

二審法院認(rèn)為，雙方簽約時的真實意思是在被告取得合法銷售房屋手續(xù)后雙方重新簽訂新的買賣合同。原被告簽訂的《商品房買賣合同》屬于意向書。此后，由于雙方各自對于補(bǔ)充協(xié)議的理解產(chǎn)生爭議，未能簽訂新的合同，在此情況下，被告拒絕交付房屋，并不存在違約。[page]

據(jù)此，雙方簽訂的《商品房買賣合同》究竟是屬于預(yù)約還是本約意義上的合同成為本案的主要爭議所在，由此引發(fā)一審法院和二審法院對雙方當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)的不同意見。

三、作者的觀點

本文認(rèn)為，對于本案中原被告雙方責(zé)任的分擔(dān)，原告訴請被告承擔(dān)違約責(zé)任能否得到支持，關(guān)鍵在于對原被告雙方簽訂的《商品房買賣合同》及其補(bǔ)充協(xié)議的定性。究竟是經(jīng)協(xié)商一致的商品房買賣合同，還是屬于預(yù)約合同的范疇?如果認(rèn)為合同已經(jīng)成立并生效，無疑被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任;如果認(rèn)為此時因為相關(guān)法律要件未具備，即出賣人尚未取得國家批準(zhǔn)銷售證明，達(dá)成的僅為預(yù)約合同，則原告并不能夠僅僅依據(jù)預(yù)約合同要求被告承擔(dān)逾期違約金和雙倍返還房款的違約責(zé)任。

本文欲深入闡述預(yù)約合同的概念、成立以及效力，并在此理論分析的基礎(chǔ)上，分析對本案如何進(jìn)行處理。

(一)預(yù)約的定義及特征

預(yù)約是約定將來訂立一定契約之契約，其將來應(yīng)訂立之契約成為本契約。 那么，預(yù)約從本質(zhì)上而言，仍是形式完備的合同，該合同為雙方當(dāng)事人確立合同關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)，應(yīng)適用有關(guān)合同成立生效及履行等一般原則。但預(yù)約與其他一般合同最主要區(qū)別在于預(yù)約以將來與相對人簽訂特定合同為目的。一項交易、合同的最終達(dá)成，通常要經(jīng)過雙方當(dāng)事人反復(fù)的磋商。進(jìn)入締約階段后，雙方當(dāng)事人雖未能形成合同關(guān)系，但較之無關(guān)的第三人，無疑關(guān)系要更為緊密。通過達(dá)成預(yù)約，對未來雙方之間能達(dá)成特定合同的意向或目的進(jìn)行確定，從而起到穩(wěn)固雙方交易機(jī)會的作用。預(yù)約與本約相比，具有以下法律特征：

首先，就締約時間而言，預(yù)約屬于在雙方締約過程中達(dá)成的協(xié)議，而本約則是締約最后階段雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)定型后簽訂的。

其次，就締約目的而言，預(yù)約雖然也會對雙方的權(quán)利義務(wù)作出初步的安排，但其主要目的在于將來訂立特定的本約合同，而本約則是雙方特定權(quán)利義務(wù)的確定。

再次，就違約責(zé)任而言，一種觀點認(rèn)為，預(yù)約和本約的性質(zhì)和效力都有不同，一方不依照預(yù)約訂立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約的義務(wù)，尚不得依照預(yù)約的內(nèi)容請求對方履行本約的義務(wù)，惟債務(wù)人因可以歸責(zé)事由對于訂立本約應(yīng)負(fù)遲延責(zé)任時，債權(quán)人得依照一般的規(guī)定，請求損害賠償。另一種觀點則認(rèn)為因預(yù)約所產(chǎn)生的債權(quán)與普通債權(quán)有同樣的效力，即預(yù)約義務(wù)人如果不訂立本約，那么，預(yù)約權(quán)利人可以請求其履行或者依強(qiáng)制執(zhí)行以判決代其意思表示。 本文認(rèn)為，違反預(yù)約合同雖不排斥損害賠償、違約金及定金罰則的適用，但除非預(yù)約中已經(jīng)包含了本約的主要條款，對于違反預(yù)約的法律責(zé)任，不能包括強(qiáng)制履行以及期待利益的賠償，這里的強(qiáng)制履行不僅僅包括強(qiáng)制締約，也包括按照已經(jīng)達(dá)成的條款的約定強(qiáng)制實際履行;而本約合同可以要求全面履行合同。[page]

預(yù)約亦不同于附條件的合同。“預(yù)約，與附停止條件之契約不同。在附停止條件之契約，本約于訂約時已成立。反之，在預(yù)約，本約尚未成立，當(dāng)事人間不過有使之成立之債權(quán)債務(wù)。”針對實踐中合同條款在表述上的多樣性，有人提出以下方法來對預(yù)約和附停止條件合同進(jìn)行區(qū)分“其一，在附停止條件的合同，停止條件是否成就不確定，故合同是否生效也不確定;在預(yù)約，由其效力所決定，除非有法定事由，本約的簽訂是可以預(yù)見的。其二，在附停止條件的合同，當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)已經(jīng)明確，停止條件成就時，合同生效，當(dāng)事人即直接旅行合同規(guī)定的義務(wù);在預(yù)約，本約尚未成立，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)不明確，預(yù)約生效時，當(dāng)事人不是直接進(jìn)入合同債權(quán)債務(wù)的履行階段，而是通過要約與承諾簽訂本約。” 附停止條件的合同效力是否發(fā)生取決于將來條件的成就與否，條件影響的只是效力問題，而合同當(dāng)時已經(jīng)成立;而預(yù)約合同中雙方以將來簽訂合同為目的，本約于當(dāng)時并未成立，有待雙方的進(jìn)一步磋商，這可謂二者的主要區(qū)別。

雖然預(yù)約具有上述不同于本約的特征，但預(yù)約仍為獨立有效的合同，應(yīng)當(dāng)具備合同的基本要件，包括當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示等要素，即預(yù)約從形式到內(nèi)容上而言，都是確定的。

(二)預(yù)約的分類與效力

預(yù)約既然為獨立有效的合同，那么預(yù)約雙方當(dāng)事人自然根據(jù)預(yù)約條款的規(guī)定享有權(quán)利并履行義務(wù)。預(yù)約的主要目的為將來訂立的合同，但對于將來訂立的合同的主要條款，即雙方當(dāng)事人所欲達(dá)成特定合同享有何種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在某種程度上于締約過程中也進(jìn)行了相應(yīng)的磋商，并通過預(yù)約中具體條款得以確定，如果磋商過程順利，最終達(dá)成了本約，并以本約中的固定形式和相關(guān)條款取代預(yù)約中具體條款，預(yù)約中具體條款的效力通過轉(zhuǎn)化為本約的相應(yīng)條款得以約束雙方當(dāng)事人，自是無疑。但如果預(yù)約后雙方未能達(dá)成協(xié)議，即預(yù)約中將來達(dá)成特定合同的目的落空，那么預(yù)約中的相關(guān)條款是否仍能發(fā)揮效力，對雙方具有何種約束力，則是預(yù)約的效力這一范疇所應(yīng)解答的問題。

在對預(yù)約的效力問題進(jìn)行分析之前，需要先考察一下預(yù)約的分類。對此，英美法系和大陸法系有不同的分類。

法國學(xué)者一般將預(yù)約分為三種：其一為“優(yōu)先性協(xié)議”，一方同意賦予另一方以訂立某一特定合同的優(yōu)先權(quán)，只要一方?jīng)Q定訂立該合同就必須首先向另一方發(fā)出要約。享有優(yōu)先權(quán)的一方并不承擔(dān)任何義務(wù)，當(dāng)對方發(fā)出要約時，有權(quán)優(yōu)先承諾，也有權(quán)拒絕承諾或發(fā)出反要約。這種預(yù)約已經(jīng)脫離了本文所定義的預(yù)約的范疇。其二為“原則同意性協(xié)議”，當(dāng)事人有義務(wù)進(jìn)一步就合同的具體條件進(jìn)行協(xié)商以最終訂立合同。這種協(xié)議的結(jié)果是，當(dāng)事人并不承擔(dān)訂立合同的義務(wù)，但負(fù)有善意進(jìn)行協(xié)商的義務(wù)。其三為“訂立合同的單方面允諾”，根據(jù)一方對另一方的允諾，另一方一旦在某一特定的時間內(nèi)提出請求，該方當(dāng)事人就必須依照已確定好的條件與之簽訂合同。[page]

美國學(xué)者一般將預(yù)約合同分為“將進(jìn)行談判的預(yù)約”(preliminary agreement to negotiate)和“帶未決條款的預(yù)約”(preliminary agreement with open terms)兩種。“將進(jìn)行談判的預(yù)約”有可能規(guī)定了交易的實質(zhì)性條款，但當(dāng)事人的未來交易行為不是受預(yù)約的直接約束，雙方當(dāng)事人只承擔(dān)繼續(xù)談判、直接達(dá)成最后本約的義務(wù)。受預(yù)約約束的雙方當(dāng)事人負(fù)有誠信談判或磋商的義務(wù)，但如果雙方當(dāng)事人誠信履行其繼續(xù)談判義務(wù)但仍未能達(dá)成“本約”時，則不承擔(dān)任何責(zé)任。即將行談判的預(yù)約對雙方當(dāng)事人施加的是“必須磋商”而非“必須締約”的義務(wù)。

而“帶未決條款的預(yù)約”中對交易的大部分條款進(jìn)行了規(guī)定，雙方當(dāng)事人都同意受其約束，同時雙方負(fù)有就未決條款繼續(xù)談判的義務(wù)，達(dá)成所謂“關(guān)于未決條款的協(xié)議”，再整合成最后本約。對于此種類型預(yù)約，雙方當(dāng)事人不僅負(fù)有誠信談判的義務(wù)，當(dāng)他們不能達(dá)成“關(guān)于未決條款的協(xié)議”時，法院可以對此未決條款進(jìn)行補(bǔ)充。即此種帶未決條款的預(yù)約對雙方當(dāng)事人的約束力是雙重的，其一是當(dāng)事人負(fù)有誠信談判的義務(wù)，如其違反誠信談判義務(wù)、導(dǎo)致不能達(dá)成“關(guān)于未決條款的協(xié)議”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;其二是如當(dāng)事人繼續(xù)談判仍不能達(dá)成“關(guān)于未決條款的協(xié)議”、從而達(dá)不成最后本約時，預(yù)約條款亦對其產(chǎn)生約束力，而未決條款則由法院進(jìn)行填充，預(yù)約條款與法院填充條款一起構(gòu)成本約。即此類預(yù)約，具有強(qiáng)制實現(xiàn)交易的作用。實際上，對于該類型的預(yù)約的性質(zhì)，有兩種截然不同的觀點，一種觀點認(rèn)為雖然該種預(yù)約與本約是如此的接近，以致于常常會與本約相混淆。但它與本約的區(qū)分在于它明示地約定還有“未決條款”，只不過該“未決條款”雙方有義務(wù)繼續(xù)談判予以補(bǔ)充，否則由法院補(bǔ)充。而另一種觀點則認(rèn)為“帶未決條款的預(yù)約”由于已經(jīng)包含了對雙方當(dāng)事人有約束力的實質(zhì)性條款，因而并非一個真正的預(yù)約。當(dāng)事人就未決條款進(jìn)一步協(xié)商，乃是對一個已經(jīng)生效的合同進(jìn)行解釋和補(bǔ)充，而并非在促成一個新的合同。

對于一項合同是否成立，其主要判斷標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人對合同的主要條款達(dá)成一致意見。 由于預(yù)約的根本目的是在將來達(dá)成特定的合同，則根據(jù)判斷合同成立的標(biāo)準(zhǔn)，只要當(dāng)事人就未來達(dá)成特定的合同形成一致意見，預(yù)約即已成立。然而畢竟預(yù)約的成立是為將來的合同即本約的成立做準(zhǔn)備，預(yù)約中除了對將來達(dá)成合同的意思表示進(jìn)行確定以外，對于本約的相關(guān)內(nèi)容或多或少都有所涉及，甚至預(yù)約中對于本約的主要條款均已達(dá)成一致并通過預(yù)約的條款進(jìn)行確認(rèn)，這也不在少數(shù)。實際上，根據(jù)預(yù)約中是否包含本約的主要條款，我們可以將預(yù)約分為“未包含主要條款的預(yù)約”和“包含主要條款的預(yù)約”，二者分別對應(yīng)了上述英美法系中的“將行談判的預(yù)約”和“帶未決條款的預(yù)約”。這種分類的主要目的在于希圖對預(yù)約的效力進(jìn)行較為準(zhǔn)確的界定，這種分類實際上也體現(xiàn)了預(yù)約與本約的接近程度以及當(dāng)事人之間信賴關(guān)系的緊密程度。[page]

對于“未包含主要條款的預(yù)約”而言，雙方當(dāng)事人只是進(jìn)入初步磋商階段，雖對未來達(dá)成特定合同達(dá)成初步意見，但對于本約的具體條款，并未有具體的約定，而是留待進(jìn)一步的磋商。達(dá)成此種預(yù)約的雙方當(dāng)事人，僅負(fù)有誠信磋商的義務(wù)，而并未負(fù)有將來一定要達(dá)成合同的義務(wù)。

而對于“包含主要條款的預(yù)約”而言，雙方當(dāng)事人經(jīng)過磋商的初級階段，并對未來欲達(dá)成的本約的具體內(nèi)容作出相應(yīng)的約定，但此時可能因為締約要件的欠缺，如缺乏訂立本約的法定要件，不能即時達(dá)成本約，但又希望通過某種形式將雙方已經(jīng)達(dá)成的一致意見固定下來，此即預(yù)約所欲發(fā)揮的作用。至于所欠缺的訂立本約的法定要件的實現(xiàn)，雙方亦通過某種形式進(jìn)行約定或擔(dān)保。對于這種形式的預(yù)約，雙方當(dāng)事人負(fù)有的就僅僅不是誠信磋商的義務(wù)，雙方對本約的最終達(dá)成亦具有合理的期待。那么最終達(dá)成本約，也就成為預(yù)約的應(yīng)有之義。于此情況下，雙方不能輕易的違反預(yù)約，即僅以支付定金或其他信賴?yán)尜r償?shù)呢?zé)任方式來解除此種預(yù)約的約束力。

(三)違反預(yù)約的法律責(zé)任

基于上述對預(yù)約的不同分類，當(dāng)事人違反預(yù)約所產(chǎn)生的責(zé)任，不能一概而論。

對于“未包含主要條款的預(yù)約”而言，如上所述，雙方僅負(fù)有誠信磋商的義務(wù)，對于經(jīng)雙方誠信、善意磋商后仍未達(dá)成最后本約，則難以歸咎于任何一方當(dāng)事人，此時預(yù)約目的落空，預(yù)約喪失其效力;而如果一方未能履行其誠信磋商義務(wù)，即在惡意磋商的情況下，則違反義務(wù)一方將承擔(dān)責(zé)任，如預(yù)約中具備相應(yīng)的定金、違約金責(zé)任條款，按約定承擔(dān)責(zé)任自是無疑;而如果缺乏相應(yīng)的定金、違約金責(zé)任條款，此時違反預(yù)約一方因惡意磋商所承擔(dān)的責(zé)任實際上相當(dāng)于締約過失責(zé)任，只不過因為磋商過程中形成了預(yù)約這種形式，惡意磋商、締約(本約)過失責(zé)任通過違反預(yù)約的責(zé)任形式表現(xiàn)出來，此時違反預(yù)約一方應(yīng)當(dāng)賠償非違反預(yù)約一方信賴?yán)娴膿p失，但非違反預(yù)約一方的請求權(quán)并不能包括強(qiáng)制締約或者直接依本約請求履行的權(quán)利。原因在于：其一，該種預(yù)約雙方不承擔(dān)必須達(dá)成本約的義務(wù)，因而不能強(qiáng)制締約;其二，雙方當(dāng)事人就未來欲達(dá)成的本約的具體內(nèi)容并未有深入的磋商亦未能形成一致意見，所以無從依本約直接請求履行。

對于“包含主要條款的預(yù)約”，如上所述，雙方當(dāng)事人對于未來欲達(dá)成的本約的主要條款已經(jīng)形成一致意見，此時雙方當(dāng)事人對未來達(dá)成本約具有合理的期待，且在預(yù)約中對于未來達(dá)成本約及其主要內(nèi)容的一致意見的基礎(chǔ)上，通過合同的補(bǔ)充、解釋等原則，雙方完全能夠達(dá)成一個獨立完整的合同。在這種基礎(chǔ)上，違反預(yù)約所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的范圍較之違反尚未包含主要條款的預(yù)約，則遠(yuǎn)為寬泛。[page]

首先，雙方不僅負(fù)有必須磋商的義務(wù)，更具有達(dá)成本約的合理期待，即雙方承擔(dān)必須締約的義務(wù)。其次，對于未來欲達(dá)成本約的主要條款已直接對雙方當(dāng)事人形成約束力。在此情況下，強(qiáng)制締約的處理是適當(dāng)?shù)模词挂驈?qiáng)制締約的不可能或不現(xiàn)實，違約一方亦要通過其他責(zé)任形式的承擔(dān)，使得對方當(dāng)事人達(dá)到如同強(qiáng)制締約一樣的效果。此時，由于產(chǎn)生了強(qiáng)制締約的效果，關(guān)于預(yù)約具有等同于普通債權(quán)效力的學(xué)說是可以適用的。即預(yù)約義務(wù)人如果不訂立本約，預(yù)約權(quán)利人得請求其履行預(yù)約或依強(qiáng)制執(zhí)行以判決代其意思表示。請求此判決之訴、請求本契約上債務(wù)履行之訴得合并提起。本契約為要物契約時，并有請求契約標(biāo)的物之交付之權(quán)利。債務(wù)不履行之時，并得請求損害賠償。

由上可知，預(yù)約中是否包含將來本約的主要條款，對于預(yù)約的效力影響甚巨。對于已經(jīng)包含了主要條款的預(yù)約而言，其效力已經(jīng)與本約的效力相差不大。該種預(yù)約的效力程度同雙方當(dāng)事人的磋商程度以及對于未來預(yù)約已經(jīng)達(dá)成的一致程度是相協(xié)調(diào)的。那么，包含主要條款的預(yù)約(或帶未決條款的預(yù)約)已經(jīng)具備了本約的基本條件，通常也被賦予如同本約一樣的效力，雖其仍具有某種程度上的預(yù)約形式，如某些具體的法律要件尚未實現(xiàn)，預(yù)約中尚有待補(bǔ)充的條款，但鑒于雙方對具體法律要件的實現(xiàn)進(jìn)行約定或擔(dān)保，且待補(bǔ)充的條款不影響整個合同的效力或可通過合同的一般補(bǔ)充或解釋原理進(jìn)行補(bǔ)充，那么，直接賦予包含主要條款的預(yù)約以等同于本約一樣的效力，與直接認(rèn)定為本約的法律效果是一樣的。

(四)預(yù)約理論于商品房買賣合同中的應(yīng)用

商品房買賣實際上需要運(yùn)用預(yù)約理論以解決實踐中因大量出現(xiàn)的商品房認(rèn)購、預(yù)購協(xié)議或意向書等而引發(fā)的爭議問題，甚至關(guān)于商品房預(yù)售合同也通常陷入是否為預(yù)約合同的困惑之中。關(guān)于上述協(xié)議或意向書的性質(zhì)及其效力難以認(rèn)定，亦難以明確雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

實踐中當(dāng)事人簽訂認(rèn)購、預(yù)購協(xié)議或意向書的原因是多種多樣的。房屋建設(shè)工程尚未開始，未來交易指向的標(biāo)的物僅僅只是當(dāng)事人之間的允諾或者圖紙中的設(shè)計，尚未客體化和具體量化。于此時雙方當(dāng)事人之間對于未來欲簽訂的合同的具體內(nèi)容，并未明確，但雙方之間亦愿意通過預(yù)約的形式固定未來的交易機(jī)會，并以定金、違約金責(zé)任或?qū)π刨嚴(yán)尜r償?shù)某袚?dān)與否來換取未來是否締約的自由。對于諸如此類的商品房預(yù)定協(xié)議，符合上述未包含主要條款的預(yù)約范疇。簽訂了該種預(yù)定協(xié)議的當(dāng)事人，仍需要進(jìn)一步的磋商尚能完成本約的內(nèi)容，因而其只能具有預(yù)約的效力，尚難達(dá)到本約或可直接認(rèn)定其為本約的法律效力。[page]

然而實踐中大量的情況是，開發(fā)商以格式合同的形式預(yù)制的認(rèn)購、定購、預(yù)購協(xié)議或意向書中通常對未來交易之標(biāo)的作出實質(zhì)性的量化的約定，諸如對房屋位置、面積、價格以及支付方式等條款進(jìn)行明確的約定。這種合同，雖然表面上仍有認(rèn)購、定購等預(yù)約的形式，但綜觀整個合同內(nèi)容，實質(zhì)上已經(jīng)符合了房屋買賣合同的成立條件，即雙方當(dāng)事人已經(jīng)對合同的主要條款進(jìn)行了約定。此類合同，符合上述包含了主要條款的預(yù)約的界定范疇，已經(jīng)達(dá)到了等同于本約的法律效力。將來不能實現(xiàn)交易時，并不能簡單的通過定金、違約金或信賴?yán)娴馁r償?shù)蓉?zé)任形式達(dá)到其解約的目的，通常要施加如同違反本約一樣的責(zé)任形式。

對于預(yù)約協(xié)議，我國民法通則以及合同法尚無具體的規(guī)定，但2003年6月1日實施的由最高法院發(fā)布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對商品房預(yù)售認(rèn)購書在現(xiàn)行法律狀態(tài)下的性質(zhì)及責(zé)任進(jìn)行了較為明確的規(guī)定。

《解釋》第4條規(guī)定：“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理;因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人將定金返還買受人。”該條的核心內(nèi)容為認(rèn)購書中的定金處理辦法。該條規(guī)定實際上頗為符合上文分析的不包含主要條款的預(yù)約，此時需要雙方當(dāng)事人對未來商品房交易合同的內(nèi)容進(jìn)行進(jìn)一步磋商，遠(yuǎn)未達(dá)到本約的效力程度。此時，定金責(zé)任、信賴?yán)娴馁r償?shù)蓉?zé)任形式對于雙方當(dāng)事人而言，已經(jīng)足夠。

《解釋》第5條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。”該種商品房的認(rèn)購、定購、預(yù)定實際上已經(jīng)具備了未來交易的主要條款，可以歸于上述包含主要條款的預(yù)約范疇。《解釋》對于此種名為商品房買賣認(rèn)購書的協(xié)議，實際上強(qiáng)制性的賦予了商品房買賣合同的效力。

(五)對本案實際處理的看法

1、本案所涉合同性質(zhì)的認(rèn)定

通過以上對兩種預(yù)約的分類及其效力的分析，并結(jié)合本案實際情況，不難得出原被告于2000年10月1日簽訂的《商品房買賣合同》屬于包含主要條款的預(yù)約。

首先，本案所涉合同具有某種程度上的預(yù)約性質(zhì)。其一，雙方在該《商品房買賣合同》之補(bǔ)充協(xié)議中對換簽《北京市商品房買賣合同》進(jìn)行了明確的約定。對此可看作是雙方對于目前不能達(dá)成本約的現(xiàn)狀的認(rèn)可，即因出賣人尚未取得國家批準(zhǔn)銷售證明，簽訂完備形式的本約具有法律上的障礙，基于此，雙方對未來交易已經(jīng)達(dá)成共識的內(nèi)容通過預(yù)約的形式固定下來，并在此預(yù)約中對將來簽訂(實際上的換簽)商品房買賣合同進(jìn)行約定。其二，對于房屋面積的約定以預(yù)測為基礎(chǔ)，雖然雙方對于實測與預(yù)測之間的誤差的解決辦法進(jìn)行了約定，但此種約定從另一方面表明此時雙方對于房屋面積的約定仍具有某種程度上的不確定性;其三，補(bǔ)充協(xié)議中尚有如賣方未能于2001年1月按時辦下銷售許可證，買受人有權(quán)退還賣方所交的50%房款的約定，這實際上是雙方對于未來不能達(dá)成協(xié)議作出相應(yīng)的安排。由此，原被告于2000年10月1日簽訂的《商品房買賣合同》具有將來簽訂正式的本約的目的，即具有一定程度上的預(yù)約性質(zhì)。[page]

其次，雖然如上所述，該合同具有一定程度上的預(yù)約性質(zhì)，但雙方當(dāng)事人對于將來交易的主要條款或內(nèi)容已經(jīng)達(dá)成了相當(dāng)程度的一致。其一，雙方當(dāng)事人之間對于欲交易之商品房建筑面積、單價、交付時間、付款方式等均作出詳盡而明確的規(guī)定，這表明，雙方對于交易的性質(zhì)或主要內(nèi)容理解是無誤的;其二，阻止雙方即時達(dá)成完備形式的本約的主要原因在于出賣人于當(dāng)時尚未取得國家批準(zhǔn)銷售證明，但仔細(xì)觀察合同條款，出賣人對于將來取得銷售證明實際上作了明確的承諾，實際上是對出賣人義務(wù)的約定，合同中并對不能履行此種義務(wù)時出賣人的責(zé)任作出規(guī)定，此即相當(dāng)于違約責(zé)任的約定。由此，雙方對于合同主要內(nèi)容的約定實際上已經(jīng)符合了合同成立的基本要件，即對于合同的主要條款，雙方已經(jīng)達(dá)成意思表示的一致。

那么，綜合上述兩點，本案中合同應(yīng)當(dāng)歸于包含了主要條款的預(yù)約范疇，具有等同于本約一樣的效力。而本案最后的焦點集中在換簽合同的性質(zhì)以及未能換簽的法律后果。

2、換簽合同條款的性質(zhì)及效力

關(guān)于本案合同中換簽合同條款的性質(zhì)及效力，首先需要探討的是出賣人未取得國家批準(zhǔn)銷售證明這一情況對于雙方之間已經(jīng)簽訂的合同的影響力的問題。雙方當(dāng)事人之所以簽訂合同時約定將來換簽《北京市商品房買賣合同》，在于當(dāng)時出賣人尚未取得國家批準(zhǔn)銷售證明。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條的規(guī)定，預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)符合的條件中包括取得商品房預(yù)售許可證明的形式條件與其他實質(zhì)條件。有學(xué)者認(rèn)為取得商品房預(yù)售許可證明是預(yù)售商品房的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。因此，未取得預(yù)售許可證明前所訂立的認(rèn)購書屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。 本文則認(rèn)為，由于被告已經(jīng)于2001年2月取得認(rèn)購許可證，影響合同效力的阻卻性因素已經(jīng)消失，雖然原合同中規(guī)定如賣方未能于2001年1月按時辦下銷售許可證，買受人有權(quán)要求退還所交的50%房款的約定，該條實際上約定了買受人在一定條件下的合同解除權(quán)。然而由于本案中原告請求被告承擔(dān)逾期以及房屋面積誤差的違約責(zé)任，這表明原告已經(jīng)放棄了該條的合同解除權(quán)，而是進(jìn)一步要求履行合同，并在合同未能如約履行的時候要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。

其次，出賣人未能取得國家批準(zhǔn)銷售證明是導(dǎo)致雙方簽訂的房屋買賣合同具有預(yù)約性的主要原因。至于房屋買賣的主要條款，包括房屋面積、價款以及支付方式等，雙方已經(jīng)達(dá)成意思表示的一致。那么根據(jù)上述對于包含主要條款預(yù)約的效力分析，本案合同中當(dāng)事人具有必須締約的義務(wù)，該義務(wù)即包括了出賣人取得國家批準(zhǔn)銷售證明的義務(wù)，那么在出賣人取得銷售證明后雙方當(dāng)事人之間達(dá)成協(xié)議就成為雙方當(dāng)事人之間的約定義務(wù)，任何一方因違反該義務(wù)應(yīng)當(dāng)向另一方承擔(dān)違約責(zé)任，非但如此，對于先前達(dá)成的預(yù)約中的約定義務(wù)，并非隨著雙方未能按約如期換簽合同也即達(dá)成本約而歸于消滅，此種于預(yù)約中的約定條款仍然對雙方產(chǎn)生效力，一方對于該種義務(wù)的違反，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。[page]

綜上所述，2000年10月1日，原告與被告簽訂《商品房買賣合同》屬于本文中所分析的包括主要條款的預(yù)約。雙方當(dāng)事人不僅負(fù)有進(jìn)一步磋商的義務(wù)，更具有最終達(dá)成本約的義務(wù)。本案中雖然被告履行了取得國家批準(zhǔn)銷售證明的義務(wù)，但在簽訂本約已無任何法律障礙的情況下，雙方最終仍未能簽訂正式的《北京市商品房買賣合同》。在此種情況下，任何一方都可以要求對方繼續(xù)履行簽訂本約的義務(wù)。此外，對于合同中已經(jīng)約定的條款，仍然對雙方當(dāng)事人具有效力，被告有為原告辦理剩余50%房款按揭手續(xù)以及按約定面積質(zhì)量等向原告交房的義務(wù)。本案中，被告未能按照約定及時為原告辦理按揭手續(xù)，未能履行交房義務(wù)，并且房屋的面積誤差也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了雙方約定的誤差范圍，因此被告應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，對上述違約行為向原告承擔(dān)逾期交房的違約金責(zé)任以及對房屋誤差承擔(dān)雙倍的賠償責(zé)任。