本文擬從保護銀行債權，防范金融風險的角度，對房地產(chǎn)抵押和權利質(zhì)押貸款中的有關法律問題作一分析。借款到期貿(mào)易公司不能還貸，銀行起訴法院要求房地產(chǎn)公司承擔抵押擔保責任。后一新設的借款關系的擔保需另行依法設定，本案中抵押合同未經(jīng)登記而不能生效，銀行無從追究房地產(chǎn)公司的擔保責任。關于關于對涉及銀行的擔保合同案件中的相關法律問題的分析的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了房產(chǎn)糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

簡介：關于對涉及銀行的擔保合同案件中的相關法律問題的分析 【作者】 劉梅玲【摘要】根據(jù)《商業(yè)銀行法》和有關法規(guī)，商業(yè)銀行在從事信貸業(yè)務的過程中，為了保證貸款按期收回，一般都要求借款人提供擔保。在實 ...

關于對涉及銀行的擔保合同案件中的相關法律問題的分析

【作者】 劉梅玲

【摘要】根據(jù)《商業(yè)銀行法》和有關法規(guī)，商業(yè)銀行在從事信貸業(yè)務的過程中，為了保證貸款按期收回，一般都要求借款人提供擔保。在實踐中，銀行貸款擔保最常用的方式為抵押和質(zhì)押，其中又以房地產(chǎn)抵押和權利質(zhì)押最為典型。本文擬從保護銀行債權，防范金融風險的角度，對房地產(chǎn)抵押和權利質(zhì)押貸款中的有關法律問題作一分析。根據(jù)《商業(yè)銀行法》和有關法規(guī)，商業(yè)銀行在從事信貸業(yè)務的過程中，為了保證貸款按期收回，一般都要求借款人提供擔保。在實踐中，銀行貸款擔保最常用的方式為抵押和質(zhì)押，其中又以房地產(chǎn)抵押和權利質(zhì)押最為典型。本文擬從保護銀行債權，防范金融風險的角度，對房地產(chǎn)抵押和權利質(zhì)押貸款中的有關法律問題作一分析。

一、關于房地產(chǎn)抵押在審判實踐中應注意的相關問題
房地產(chǎn)抵押是銀行辦理抵押貸款業(yè)務中最常采用的擔保方式之一。近年來，隨著我國房地產(chǎn)業(yè)、金融服務業(yè)的快速發(fā)展，房地產(chǎn)抵押擔保制度引入了房屋期權抵押、在建工程期權抵押等新概念，房地產(chǎn)抵押機制在金融貸款中發(fā)揮著越來越重要的作用。但與此同時，也出現(xiàn)了一系列與房地產(chǎn)抵押相關的實踐上的問題。
（一）房地產(chǎn)抵押登記中存在的問題。
１.抵押設立后，貸款合同發(fā)生變更，未重新辦理抵押登記，導致抵押擔保無效。根據(jù)《擔保法》，房地產(chǎn)抵押必須登記。每一抵押登記都是針對特定的債權債務關系，即使債權人、債務人不變，如果債的內(nèi)容不同，前債的擔保不能替代后債的擔保，除非當事人另有約定，如最高額抵押擔保是一特例。在貸款抵押擔保中，如果貸款合同發(fā)生變更，則須重新辦理抵押登記，否則抵押合同不生效，銀行債權得不到保障。有這樣一個案例：某貿(mào)易公司向某銀行貸款５００萬元人民幣，由第三方某房地產(chǎn)公司向銀行提供房地產(chǎn)擔保，并向登記機關作了抵押登記。半年后，貿(mào)易公司與銀行將原借款合同中未結清的款項作為新的借款，簽訂金額為４００萬元的借款合同，終止了原先的合同。原擔保單位房地產(chǎn)公司雖與銀行簽訂了格式的抵押合同，但未在該合同中約定具體物業(yè)，也未就該抵押合同辦理登記。借款到期貿(mào)易公司不能還貸，銀行起訴法院要求房地產(chǎn)公司承擔抵押擔保責任。本案中銀行認為房地產(chǎn)公司為貿(mào)易公司還貸所作房地產(chǎn)抵押業(yè)經(jīng)登記，盡管借款合同重新訂立，但屬同筆貸款，抵押人應繼續(xù)承擔抵押擔保責任。但是，抵押權的重要特征之一是從屬性，抵押權必須從屬于特定的債權而存在。前一借款合同終止，與之對應的抵押權亦隨之消滅。后一新設的借款關系（金額、還款期限均與前不同）的擔保需另行依法設定，本案中抵押合同未經(jīng)登記而不能生效，銀行無從追究房地產(chǎn)公司的擔保責任。另外，還應看到，本案中變更后的抵押合同未約定具體抵押物，因此即使進行了登記，抵押仍不能成立。對此，《最高人民法院關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五十六條第一款明確規(guī)定：抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立。

２.房地產(chǎn)抵押登記后，抵押人擅自處分抵押物，損害抵押權人和他人利益。抵押期間抵押人不轉(zhuǎn)移抵押物的占有，并不喪失對抵押物的所有權，因而有法律上的處分權，包括再設定用益物權、租賃權或轉(zhuǎn)讓抵押物的權利，但處分的前提是不影響抵押權人行使抵押權，抵押人應當通知抵押權人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押的情況，抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效?！督忉尅愤M一步明確：抵押權存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權人或者未通知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆眨沟盅簷嘞麥?。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。關于不動產(chǎn)抵押后租賃關系的設定問題，擔保法沒有作明確規(guī)定?！督忉尅分袑Υ擞枰悦鞔_：抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。

３.重復抵押、重復登記，導致?lián)鶛嗟貌坏奖Ｕ?。為使不動產(chǎn)盡量發(fā)揮其擔保價值，以利于資金融通，法律允許抵押人就同一不動產(chǎn)設定數(shù)個抵押權。數(shù)個抵押權的受償次序，依登記的先后次序確定。但再次抵押的前提是抵押財產(chǎn)的余值大于再次擔保的債權，即有可抵押的價值，否則就違背了物權的排他效力的原則。然而現(xiàn)實中對財產(chǎn)估價沒有現(xiàn)成的標準，價值和抵押率因市場變化而變化，而抵押權人亦無從完整了解前一抵押關系的債權情況及財產(chǎn)的余值，抵押登記機關通常也只是從純粹的形式上審查抵押物的記載價值。在債權超過實際可抵押價值的情況下，多次抵押往往形成事實上的重復抵押，抵押權形同虛設，難以實現(xiàn)。

（二）房地產(chǎn)抵押物的問題。房地產(chǎn)的種類較多，每一種類的房地產(chǎn)因其不同的法律關系都有其特殊性，并非所的房地產(chǎn)都能作為抵押物進行抵押擔保。根據(jù)《擔保法》及其《解釋》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，下列房地產(chǎn)不能抵押：用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)（學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押的，可以認定為有效）；列入文物保護的建筑和有重要紀念意義的其他建筑物：已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；被司法機關或行政機關依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；產(chǎn)權關系不清的房地產(chǎn)（以尚未辦理權屬證書的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續(xù)的，可以認定抵押有效）；有產(chǎn)權糾紛的房地產(chǎn)；未獲全部共有人書面同意抵押的共有房地產(chǎn)（按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設定抵押的，抵押有效）；違章建筑，或未經(jīng)國家規(guī)劃部門和建設部門批準私自建設的建筑物；沒有地上建筑物的農(nóng)村集體土地（不包括荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地）。對于上述不能作為抵押物的房地產(chǎn)，即使抵押雙方簽訂了抵押合同，也不能辦理解抵押登記手續(xù)；即使辦理了抵押登記，抵押合同也是無效的。

（三）抵押期限及抵押權的訴訟時效問題。銀行在辦理抵押貸款時，有時與當事人約定了抵押期限，也有的登記機關要求寫明抵押期限，那么，這種約定或者要求登記的擔保期間的效力如何呢?根據(jù)民法理論，在抵押貸款關系中，存在著兩個合同，即貸款合同和抵押合同，其中貸款合同是主合同，抵押合同是從合同，抵押合同附屬于貸款合同，貸款合同存在，則抵押合同也存在，貸款合同消滅，抵押合同也隨之消滅。因此，抵押合同并不存在獨立于貸款合同的期限，無論是當事人約定的還是登記機關要求登記的期限都不發(fā)生法律上的效力。對此，《擔保法》沒有明確的規(guī)定，但其五十二條規(guī)定“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”也能說明這一點。最高人民法院的《解釋》則明確規(guī)定：當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)不具有法律上的約束力。關于抵押權的訴訟時效，《擔保法》沒有明確，《解釋》規(guī)定：擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內(nèi)行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。

（四）二次抵押和重復抵押問題。二次抵押是指業(yè)權人將土地使用權抵押后，經(jīng)開發(fā)建設，又將地上建筑物抵押出去。由于土地抵押時并不包括地上建筑物的價值，因此第二次的抵押，即地上建筑物的抵押，應當是允許的。而重復抵押，雖然兩個抵押權人不同，但抵押的價值是同一的，即重復的。這給抵押權人帶來了極大的風險，在法律上是不允許的。根據(jù)我國的不動產(chǎn)法律制度規(guī)定，土地使用權抵押的，其地上建筑物同時抵押；房屋抵押的，其合法占有的土地使用權隨之抵押。在二次抵押中，第一次抵押時，由地上建筑物屬于抵押權設定后新增的，故不屬于抵押權的對象。但在第二次抵押時，根據(jù)法律規(guī)定，土地使用權應與建筑物一并抵押，這時就出現(xiàn)土地使用權“重復”抵押的問題。那么這種情況是否屬于重復抵押，兩個抵押權是不是會發(fā)生沖突呢?筆者認為這并非重復抵押。如上所述，重復抵押系指以抵押物的同一價值再次設定抵押，而在二次抵押中，雖然在以建筑物設定抵押權時，土地使用權應一并抵押，由于該土地使用權已先行抵押，優(yōu)先于后設定的抵押權，后設定的抵押權對于土地使用權的效力僅及于該土地使用權抵押價值的余額部分，這與以抵押物的同一價值重復抵押是不同的。

（五）在建工程的抵押問題。關于在建工程的抵押，《擔保法》未作規(guī)定，《解釋》則予以明確：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，在建工程抵押必須符合以下條件：抵押人為主債務人；債權人為具有貸款經(jīng)營權的金融機構；主債權的種類為貸款；擔保的貸款須用于在建工程繼續(xù)建造；抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用權，且須將其合法取得的土地使用權連同在建工程的投入資產(chǎn)一并抵押。

二、關于其他權利設定質(zhì)押的問題

權利質(zhì)押是銀行貸款中常用的另一種擔保方式。這里主要討論兩個問題：
（一）以不動產(chǎn)收益權設定質(zhì)押的問題。《擔保法》具體規(guī)定了可以質(zhì)押的權利有三類，即：債權類，包括票據(jù)、債券、存單、倉單、提單；股權類；知識產(chǎn)權的財產(chǎn)權。同時在立法技術上又以第（四）項之彈性規(guī)定作為補充，表明除上述可以質(zhì)押的三類權利外，尚有“依法可以質(zhì)押的其他權利”。其他權利包括哪些權利?擔保法沒有明確，但實踐中已有以高速公路的收費權設定質(zhì)押以獲得公路建設貸款資金的作法，借款人以收費權作質(zhì)押，高速公路收費基本結算戶應開在該貸款銀行，所有收費均應匯入此戶，在貸款期內(nèi)，該帳戶應保持足夠支付利息的余額，進入還款期，應保持有足夠支付每期還款額的余額；借款人使用該帳戶內(nèi)的資金，應當經(jīng)貸款銀行的同意。若借款人違約，貸款銀行可直接行使收費權益，直至還清貸款本息。以收費權益作質(zhì)押，不僅解決了貸款擔保問題，而且也解決了還本付息資金的來源，因而這種質(zhì)押貸款風險較小，收息率高，效益明顯。對此，司法解釋予以了肯定，擔保法《解釋》規(guī)定：以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權出質(zhì)的，按照擔保法第七十五條第（四）項的規(guī)定處理。這就明確規(guī)定了不動產(chǎn)收益權可以作為質(zhì)押的標的。這種收益權與前述三類權利一樣，具有如下三個法律特征：第一、均為財產(chǎn)權，具有經(jīng)濟價值，即可以用貨幣來估價。第二、均為適于設質(zhì)的財產(chǎn)權利。第三、均為可讓與的財產(chǎn)權。綜上，以不動產(chǎn)收益權設定質(zhì)押，在實踐中是可行的，在理論上也是有法律依據(jù)的。

（二）禁轉(zhuǎn)匯票能否設定質(zhì)押的問題。根據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定，票據(jù)的禁止轉(zhuǎn)讓記載有兩種情形，即出票人禁轉(zhuǎn)記載和背書人的禁轉(zhuǎn)記載。出票人的禁轉(zhuǎn)記載，其意思表示是禁止票據(jù)轉(zhuǎn)讓，在票據(jù)的創(chuàng)設之初就切斷了票據(jù)的流通，持票人是唯一的受款人，不得再將該票據(jù)上的權利依背書轉(zhuǎn)移給他人行使。而背書人的禁轉(zhuǎn)記載，其意思表示是禁止其后手再背書轉(zhuǎn)讓，進行禁轉(zhuǎn)記載的背書人，僅對于其直接后手負責，法律并不認定被背書人以背書再行轉(zhuǎn)讓的行為無效。由此可見，出票人記載有“不得轉(zhuǎn)讓”字樣的匯票不具有流通性，如果以這種匯票出質(zhì)，一旦銀行的債權得不到清償需要實現(xiàn)質(zhì)權時，所持票據(jù)就會遭到抗辯而不能兌付，其質(zhì)權也就無法實現(xiàn)，因此銀行不能接受這種禁轉(zhuǎn)匯票作為質(zhì)押的標的。而背書人有禁轉(zhuǎn)記載的票據(jù)，背書人的禁轉(zhuǎn)記載，并不能影響整個票據(jù)的流通性，僅發(fā)生對除其直接背書人之外的其他后手不承擔票據(jù)的擔保付款責任的效力，故背書人作了禁轉(zhuǎn)記載的票據(jù)仍可轉(zhuǎn)讓，以其為質(zhì)押物的權利質(zhì)押是有效的。

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作者所在單位：北京市第一中級人民法院審監(jiān)庭
文章來源：人民法院司法公正理論與實務問題研究
發(fā)表時間：2002-02