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發包人拖欠承包人工程款，分包人如何主張權利？
陳凱旋律師2021.11.011049人閱讀
導讀：
發包人拖欠承包人工程款，分包人如何主張權利？
在司法實踐中，建設工程施工合同中轉包、分包現象普遍。那么，發包人拖欠承包人工程款，分包人如何主張權利？
網友咨詢：我公司分包了一商住樓工程中的弱電工程，按照合同約定，總包單位還拖欠我公司100多萬元的工程款。我公司多次要求總包單位支付，但由于甲方拖欠總包單位800多萬元的工程款一直不付，總包單位暫時沒有資金支付拖欠我公司的工程款。我公司應該怎么辦？
江蘇國成律師事務所胡國凡律師解答：
工程建設中的這種工程款拖欠行為非常普遍。分析此種情況，要先從合同的效力入手。
一、分包合同有效的。合同有效雙方就要遵從合同的約定支付工程款。但，往往在有效合同里會約定“背靠背”支付條款，即待發包人支付了總承包人的此類工程款后或一定比例后，再行支付分包人的工程款，此種約定的應該說是有效的，分包人必須遵守。
二、分包合同無效的。根據《建筑法》、《合同法》規定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
若分包合同無效，分包人會成為實際施工人，實際施工人就可以適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規定，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”即突破合同的相對性，是對實際施工人一種保護。但是，合同無效后比之合同有效似乎對分包人更有利，與合同雙方當事人的真實意思表示有偏離，也與民法基本法理有背離。
胡國凡律師解析：
在不違反《建筑法》等法律規定的情況下，經發包人許可，總承包人可以將其承包工程的非主體工程分包給具有相應資質的分包人施工，與分包人簽訂工程分包合同；總承包人與專業工程分包人依法將承包工程中的勞務工作分包給勞務分包人施工，與分包人簽訂勞務分包合同。綜上，依法取得分包工程或勞務分包工程的施工人，稱為工程合法分包人。
合法分包人如果想向發包人主張工程款，只能夠依據《合同法》第73條，因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。即，工程發包人逾期未付工程總承包人工程款，且工程總承包人逾期未付分包人工程款，則工程分包人可以以發包人為被告主張支付工程款，提起代位權之訴。故，工程合法分包人可以以發包人為被告提起代位權之訴。
胡國凡律師，不但具有扎實的法學理論功底，同時也是國家二級建造師，兼具工科的思維特點，邏輯清晰而縝密，可以精準地判斷、分析法律問題，提出解決方案。
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