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建設工程施工合同中的墊資條款有效嗎
李廣榮律師2021.10.25374人閱讀
導讀：
建設工程施工合同中的墊資條款有效嗎
建設工程施工合同中的墊資條款有效嗎
最初，因建設工程合同的主體是發包人和承包人，合同主體雙方均為法人。承包人墊資進場施工，其性質被認定企業法人之間的違規拆借資金行為。1996年，建設部、國家計委、財政部也曾聯合發文《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，禁止建設單位墊資施工。因此，建設工程合同中的墊資條款在司法實踐中往往認定為無效。
但在發展經濟的時代大背景下，1999年頒布的《合同法》更加側重鼓勵個人、企業之間的交易，不輕易否定合同效力。《合同法》第五十二條規定，必須是違反法律、行政法規的強制性規定的才能被認定為合同無效。隨后出臺的《合同法解釋》第四條也明確規定，人民法院確認合同無效不得以地方性法規、行政規章為依據。據此，《通知》作為部門規章之下的一個規范性文件，不屬于法律或行政法規，也不能成為認定墊資的建設工程合同無效的法律依據。
根據最高院于2005年1月1日起施行的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第六條規定：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。這一條款被最高院定義為“墊資原則按照有效處理”的性質，也使得人民法院在審理墊資施工案件中有了明確規定，統一了裁判標準，維護了司法權威。
筆者認為，建設工程合同的墊資條款應當按照有效處理，特殊情況除外。首先，在司法實踐中，大量的拖欠工程款案件正是由于承包人自己先行墊付材料款造成的。其次，根據意思自治原則，發包人和承包人就墊資施工達成合意，系其雙方之間的雙方自愿行為，法律不應過多干涉。再次，墊資的建設工程合同有別于企業之間的借貸行為。墊資施工往往是承包人自己先行墊資、包工包料進場施工，并沒有將資金直接交付于發包人，而是將墊資款物化于建設工程之中。根據現有法律規定及在實際的操作層面，也是將建設工程合同的墊資條款區別于企業間的借貸合同。此外，承攬合同中尚且允許承攬人自己提供材料對定作物進行加工，那么建設工程合同作為一種特殊的承攬合同，也可以允許承包人包工包料，墊資進場施工。
當然，如若建設工程合同的墊資條款有違背法律、行政法規的其他情形，也可以認定為無效。比如，承包人將墊資施工作為優惠條件吸引發包人，從而排擠其他競爭對手。在辦理具體案件時，承辦法官應當認真審查該墊資行為是否構成不正當競爭，是否違背公開、公平、公正的原則。
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