故此本文沿著強奸mdash輪奸mdash共同犯罪mdash行為拆分mdash中止情節的鏈條選擇強奸行為不可替代、輪奸共犯行為可以拆分的差異性、特殊性為主軸圍繞參與輪奸共犯個體放棄實施奸淫行為卻仍被追究輪奸刑責的合理性、正當性等現實難題解析輪奸系屬共同犯罪理論例外情形和適用分別處罰機制進而構建輪奸共犯個體行為停止型強奸犯罪中止認定的依據弘揚司法公正與理性。為此弄清強奸之傳統情節與法定情節的本質特征勢必有助于厘定輪奸問題。故此實務中流行的輪奸作為強奸罪的一種加重處罰情節不能只看作是對強奸結果加重更應是種情節的加重。關于作為共同犯罪的輪奸是否存在中止情形？的法律問題，大律網小編為大家整理了刑事辯護律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

強奸是古今中外由來已久的一項罪名粗看似乎簡單了無新意實則犯罪形態的認定五花八門根本無法一言蔽盡。尤其是輪奸共犯中止犯罪情況的處理我國法律沒有定論司法解釋亦未涉及以致實務中這事關行為人法定起點刑是三年還是十年的重大法益頻遭偏執排斥。特別2013年發生李天一案件的喧囂橫生出一地雞毛更加引人關注輪奸共犯中止情節的爭議因此深入探究窺其與共同犯罪和犯罪中止理論確存互不適應地方若含糊而不予甄別就會給行為停止型中止判斷帶來困惑倘要穿越這共同犯罪和犯罪中止理論所引發的矛盾沖突則需調整思維習慣實事求是挖掘理論適用例外價值。故此本文沿著強奸mdash輪奸mdash共同犯罪mdash行為拆分mdash中止情節的鏈條選擇強奸行為不可替代、輪奸共犯行為可以拆分的差異性、特殊性為主軸圍繞參與輪奸共犯個體放棄實施奸淫行為卻仍被追究輪奸刑責的合理性、正當性等現實難題解析輪奸系屬共同犯罪理論例外情形和適用分別處罰機制進而構建輪奸共犯個體行為停止型強奸犯罪中止認定的依據弘揚司法公正與理性。

一、強奸之本質特征是評判輪奸存在與否的標準

輪奸并非我國刑法典上獨立罪名而是被強奸罪所包含的一個加重處罰情節兩者存在判斷邏輯關系即有強奸未必有輪奸有輪奸則必有強奸。為此弄清強奸之傳統情節與法定情節的本質特征勢必有助于厘定輪奸問題。

(一)強奸之本質特征是鑒證輪奸特殊形態的依據

輪奸在刑法學上概念是指不少于二個男性在較短時間內先后輪流強奸同一女性。但認定輪奸成立與否的立足點究竟是放在客觀結果上還是主觀情節上的爭論卻長期未有權威與圓滿的釋疑。其實只要條分縷析輪奸加重處罰是鑒于共同實施強奸行為對女性身體上造成的傷害精神上造成的痛苦和恐懼通常比一人強奸的犯罪情節更加嚴重致在立法上設計對男性加害人特別處罰機制深刻抓住女性主體實際感受之根本就能迎刃而解。因為輪奸的實質就是一種對女性之性侵結果加重倘若行為結果在客觀上沒有不少于二個男性數量的強奸疊加即加害男性于事實上只有一人實施其余共犯個體停止性侵那女性就自然沒有遭受至少兩人強奸那法律上也就構不成強奸罪名下的輪奸情節。故此實務中流行的輪奸作為強奸罪的一種加重處罰情節不能只看作是對強奸結果加重更應是種情節的加重。只要兩個以上男性有共同強奸的主觀故意而且已經著手實施犯罪就不影響輪奸情節認定也就是說對加重情節的適用主要是對情節進行評價它不需要從犯罪的最終結果上去判斷更不能以是否實際產生兩男強奸既遂的結果來認定之觀點顯然是拋開輪奸事實談輪奸這不僅缺乏法律依據而且與強奸之本質不相符合。⑴

眾所周知傳統強奸罪所體現是原始的陽具中心觀將本罪的主體限于男性并且行為樣態也本能地限于男性器插入女性器的自然性交狀態。但是隨著社會發展科技進步主體變異(變性人、同性人、中性人等)便應然出現行為樣態超越陽具中心觀進而擴張、涵蓋至非自然性交行為。例如美國模范刑法典第213條明確規定性交包括口或肛門交接在內最少限度以插入為必要惟不以射精為必要。1999年修訂后的中國臺灣地區刑法第10條第5款規定稱性交者謂非基于正當目的所為之下列性侵入行為一、以性器進入他人之性器肛門或口腔或使之接合之行為。二、以性器以外之其它身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為。回觀我國刑法第236條以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的規定其延用婦女一詞顯見是傳統定義的強奸罪。因為婦女僅是女性組成中的一部份群體在漢字上是指已婚女人與性貞潔、性觀念有關。誠然刑法并未擴大強奸行為主體和行為方式的范圍且實際上將婦女視為女性的代名詞(以下改稱女方)可從中不難看出古老意識固守于傳統強制性交罪的立法模式此由我國通說強奸既遂認定標準采插入說中亦能得到充分印證。

再從刑法、司法解釋、法學教科書對強奸的手段和保護女方性意志的內容來看都是將強奸歸屬侵犯女方個人性自主權的犯罪⑵這樣受害對象只能是女性而加害主體根據犯罪構成就只能是男性若有參加施害的女性那充其量只能成為幫助犯或者教唆犯。換言之刑法將強奸行為限制在陽具中心觀的自然性交范圍此強奸罪的本質特征實已將輪奸這一特殊犯罪形態表達的十分清楚成為直觀法定強奸及其輪奸的一把判斷標尺mdashmdash強奸是個體的強制奸淫輪奸是強制奸淫個體的疊加。以之為據從罪名視角看社會上出現的男性雞奸男性或者女方強制與男方性交等侵害相對方性自主權的行為就不能定義強奸罪從罪態視角看只有一人奸淫得逞而其他共犯只是提供幫助或沒有實施奸淫那其形態雖為共同犯罪可只能成立沒有輪奸情節的強奸罪。

(二)強奸罪之法定要件是輪奸內涵構成的基石

強奸罪包含普通與特殊兩種其間具有的依存關系猶如上下樓層結構作為普通強奸是該罪基礎面自然為一樓輪奸為強奸的特殊形態、特別加重處罰的情節當然是二樓通俗一些說先有強奸存在然后才談的上是否存在輪奸情況。故依此上樓理論不鑒別強奸罪之法定要件就難以理解輪奸的獨特內涵mdashmdash共犯個體至少二男強奸既遂正所謂不知其一何來其二?可基于本文著重討論的是共犯輪奸中止問題故對強奸罪構成的法定要件僅稍加闡明達致認知輪奸既遂與否的界限即可(情節不是罪名系以實際結果作為評價標準要么有要么無于刑法典上根本不存在既遂情節或未遂情節一說故在既遂或未遂上加引號示別)。

根據主、客觀相一致的定罪原則我國刑法緊扣強奸罪的關鍵在于兩個環節缺乏女方有效同意和男方強制性交。由此雙環證明構成強奸的行為人必須在主觀上明知自己的行為違背女方意志而仍然強行奸淫在客觀上采取暴力手段、脅迫手段、其他手段。

1主觀上認定。中國刑法優先保護女方的性自由呈立體態勢即從違背女方意志延伸到女方缺乏意愿或不能正確表達自己意識的程度并且實際上將舉證責任倒置由男方證明女方同意與之發生性關系。否則就如亞里斯多德所言出于無知的行為任何時候都不會自愿。也就是說行為人如果能夠證明不知道女方不愿意或缺乏意愿或不能正確表達自己意志的則認定主觀方面惡性小縱然已發生兩性關系亦不以強奸罪處理。反之行為人明知女方是不愿意或精神病患者或癡呆人員或不滿十四周歲的幼女那就不管行為人使用何種手段與其發生性交均按強奸治罪科刑。

2客觀上認定。行為人在客觀上采用暴力、脅迫或其他手段使女方處于不敢反抗、不知反抗、不能反抗狀態或利用女方處于無法反抗環境而乘機實施奸淫的行為認定強奸罪名成立。

簡言之強奸專指男方強制女方性交那自然推出了性交是行為人追求的目的行為而性交以外如猥褻行為則與強奸無關的結論。于此輪奸是個體強奸既遂的疊加為共同參加強奸之男性人數包括但不限于二個且基于同一故意而在較短時間內先后強奸同一女性的犯罪形態故認定輪奸成立的最起碼條件是至少兩個共犯結構的男性均各自強奸既遂否則就沒有輪奸事實。

二、輪奸共犯行為具有拆分性和各自不可替代性

強奸之陽具中心觀決定輪奸共犯結構的特質mdashmdash個體行為具有拆分性和各自不可替代性此是鑒別輪奸與共同犯罪的核心差異所在同時也是論證其為共同犯罪例外情形和適用分別處罰機制的力量。

(一)輪奸與共同犯罪相比具有顯著差異性

鑒識輪奸本質不能停留在屬于共同犯罪系包括但不限于二個男性數量的個體奸淫既遂的重復疊加之層次而應弄清其標新立異但常被人忽略的個體強奸重復疊加特征該特征反映其同質罪行在一定層面上猶如一道算術的加法題對運算結果減去一個疊加數并不影響剩余加數等式成立(ABCDmdashC)據此原理其行為顯具拆分性(每個共犯行為具有不可替代的獨立性部份共犯行為目的得逞并不代表其他共犯必然奸淫既遂)。至于共同犯罪的同質罪行卻是密不可分的其在一定層面上卻像一道算術的乘法題對運算結果減去一個數就影響剩余乘數等式成立(AtimesBtimesCneDmdashC)所以說其行為不可拆分(一人既遂則全體既遂)。并且建基于傳統強奸立法模式的輪奸在行為邏輯上是單個概念組合而不是集合概念。集合概念之集合體是由許多個體組成的統一整體集合體所具有的屬性為其集合體所共同共有而不是集合體中的某一個體所獨有。因此作為集合概念的共同犯罪一人目的達到全部人員既遂即全案捆綁不存在同質行為拆分問題如共同殺人一人動手殺了被害人則所有參與者目的均已達成不存在亦不需要人人殺人。作為輪奸則不然是單個概念相加結果體驗的對象都是獨一無二的即其既遂必需是親手犯、實行犯。故兩者間差異是顯著而應然的。

再從普通的強奸罪法定刑為3年以上10年以下有期徒刑而輪奸的法定最低刑為10年徒刑從最高刑為死刑之刑罰差異比較中可以想見立法將輪奸處刑法定加重概因每一共犯對女方的奸淫都讓犯罪危害結果加重反之同理推論參與共犯的個人只要放棄對女方奸淫就會使犯罪的社會危害程度相應減輕。援引上樓理論普通強奸層面與加重情節的輪奸之間清晰的一、二樓區隔是誰也無法否認的為此而言針對放棄實施奸淫行為的共犯好比只到一樓而沒上二樓那其自然就可以從二樓輪奸情節中拆出。

還有輪奸犯罪與共同犯罪比較更有主體獨特差異之處即一般共同犯罪主體是不限男女只要二人以上便可構成而輪奸根據強奸之陽具中心觀只論男不論女并且起碼需要二個男性強奸既遂方才成立。

(二)將輪奸與共同犯罪不加區別混為一談明顯失當

使用共同犯罪理論版本來演繹輪奸⑶為了保障不與之法理產生矛盾那其所作出的論斷可想而知且耳熟能詳一方面輪奸既然是共同犯罪那所有共犯的行為均屬共同犯罪不可分割的有機組成部分每個人的行為(從預備開始到奸淫完畢)均與共同犯罪的結果具有原因力(不管他本人有無實施奸淫)每個人的意志均對共同犯罪形成支配力每個人在共同犯意支配下的行為造成的后果均屬于共同犯罪的結果一人既遂則全案既遂(只要行為不超出共同預設)另一方面在認定共同犯罪的同時又認定共同犯罪中的個人可以成立犯罪中止則意味該人在共同犯罪中存在單獨的犯罪構成他只對自己個人的犯罪結果負責只要在共同犯罪中放棄了與自身強奸犯罪結果相當的那部分行為就可成立中止。若此則使共犯中的個人行為從共同犯罪中游離出去同時也就必然割斷該人行為與共同犯罪結果之間的因果關系否定了該人犯意與共同犯罪故意之間的聯系。

誠然上述只要不少于二個男性實施奸淫目的得逞那既遂力就延及其他共犯盡管某些共犯臨陣退縮沒搞亦然所有參與的共犯均捆綁承負輪奸刑責之思維定勢初看不僅冠冕堂皇而且振振有詞但細究就暴出求同棄異按需擇取的破綻

1拘泥于共同犯罪的形式遺忘理論只是認識和評判事物的一種方法方式而不是全部遺忘理論生命力在于為實際服務當出現理論適用與實際本質明顯不吻合時缺失對理論邊界作出相應修正和限制的勇氣進而把理論跟實際搞成互相排斥關系將不少于二個男性參與強奸(不論結果)直接作為認定輪奸的唯一依據實質上無法概括輪奸這種共同犯罪行為可以個體拆分的獨特屬性即每個共犯行為基于強奸的陽具中心觀而互相不可替代只有親自實施性交的共犯個體才稱的上名實相符的輪奸。通俗說一個人搞了叫強奸超過一個人搞了叫輪奸沒搞的人叫什么?法無規定。

2從罪不株連、公平公正角度輪奸雖然是基于共同奸淫認識的共同實行行為但部分共犯存在原有參與輪奸的意思聯系已經由于意志原因導致變更、放棄情況況且認定其退出輪奸之后果并不影響其他共犯故意與行為的定罪構成(ABCDmdashC)因此沒搞的人對參與的普通強奸犯罪的基礎層面擔責而不對其沒有實施的輪奸這一特殊加重情節負責與法不悖與情相合這好比本來要上二層樓結果到一層就不上去了難道法律強制或綁架其非上二樓不可?

也就是說輪奸的同質行為可以拆分與共同犯罪同質行為不可拆分的差異性、特殊性十分明顯互不適應的界域也一清二楚那基于事物差異化存在方有此與彼鑒別的思辨進而將共同犯罪理論機械套用于放棄實施強奸共犯個體中止的評價依據輕易地在輪奸與共同犯罪之間劃等號豈不魚目混珠?顯然無法令人點贊。

(三)輪奸特殊性可建構共同犯罪理論例外

世上根本無人可以建立一個沒有漏洞、解釋力無遠弗屆的理論共同犯罪法理也概莫能外其一人既遂全體既遂之原理本身亦有或多或少的局限性同樣存在真理與謬誤的轉換空間一旦其理論效用界域出現與社會實際脫離就自然失去圓滿解釋一切的光環。誠如黑格爾所言歷史是一條永動的河流隨著它的奔騰獨特個性不斷被拋棄并且總是在那個新的基礎上形成新的個性結構。然新的個性結構的形成正是以獨特個性的被拋棄為前提作為拋棄獨特個性的主要原因無疑需要法律觀念的更新。結合輪奸具有同質行為可以拆分屬性就展露著與共同犯罪的不同那顯見是一種新的個性結構而若仍將其囿于共同犯罪窠臼漠視其跟共同犯罪理論適用的沖突便已然刻舟求劍縱會一時讓人深感暈玄迷糊但決非完美無懈可擊。

從靜止角度看共同的主觀犯意與整個犯罪具有支配力和原因力的關聯在部分共犯已實施強奸既遂的情況下個人中止成立的條件便已喪失之說似乎蠻有道理但事實上其并非基于構成要件本身的特性出發在推導結論而是嫁藕接蔗、李代桃僵以追求填補法律漏洞為目的即樂做一帖藥方包治百病的工作跟不上事物發展變化缺乏實踐遇到問題在實踐中解決的進取。⑷

從永動角度看過于嚴密界限的解釋實為生搬硬套一般共同犯罪理論于輪奸這一特殊犯罪形態為此聯系共犯結構中的輪奸個體行為中止的疑難處置應用發展眼光辨析具體問題只要共犯放棄奸淫行為那對這一個體而言不管其他共犯輪奸成立與否都要將之與輪奸情節作出區別。

再者張明楷教授亦說過一段透徹的話刑法所規定的犯罪之間不可能都具有絕對明確的界限。大部分犯罪之間并不是非此即彼的關系一個案件事實完全可能亦此亦彼。換言之由于用語具有多義性、邊緣模糊性等特征使得一個案件事實符合多個構成要件的現象極為普遍。是故僵化刀切此論與彼論界限拒不承認共同犯罪之輪奸個體存在中止犯罪的偏頗絕不變革這些客觀存在的不合時宜是明顯抱殘守缺一味沉潛于打擊犯罪模式渾然不知國家現在已從側重打擊犯罪走向與保護人權并舉的新征途。為此面對共同犯罪理論在現實中的短板回避矛盾駝鳥政策無濟于事作為正確之策、明智之舉是積極回應現實需求批判性認知差異抓住輪奸特殊性挖掘共同犯罪理論適用的例外價值達求理論的穩定性和創新性之和諧互動的雙贏效果。因此將輪奸禁錮于既有共同犯罪理論中就完全是種井水與河水的感覺予之共同犯罪理論的例外待遇正當彰顯進而適用分別處罰機制也就自然水到渠成。

理由一共同犯罪理論本身早有適用例外存在如刑法上針對共同過失犯罪的分別處罰機制⑸從中分析例外適用的必要條件無非就是基于差異的特殊性而輪奸與其相比豈不更加突出?因此將之視為共同犯罪理論適用的例外情形絕非史無前例法無淵源。

理由二輪奸行為雖屬共同犯罪范疇但其獨立性、特殊性明顯只有共犯各自完成了奸淫行為才稱的上名實相符輪奸換言之共同犯罪的男性要達成輪奸目的就要親自實施奸淫不存在別人強奸既遂等于本人也已性交完成的生理和道理即搞與沒搞之區別擺在那里不管是承認還是不承認都無法抹殺否則就變成意淫也成輪奸的荒誕。

簡言之根據共同犯罪理論作為共犯的同質行為互相密不可分一人既遂則全體既遂。但輪奸與之相比卻存在各個共犯之間同質行為可以拆分的特點此差異性、特殊性和分別處罰制的揭示將對輪奸中止情節認定形成有力支撐。

三、輪奸事實成立并不必然除斥共犯停止型中止行為

共犯中止輪奸之認定與犯罪中止理論既有交集又有區別尤其相異方面更顯法律意義而且實務中個體出現意志原因放棄奸淫的情況亦非鮮見為此輪奸事實成立就必然排斥共犯中止犯罪的理念顯失客觀與公正。

(一)輪奸成立并不必然除斥共犯個體存在行為停止型中止犯罪的可能性

犯罪中止是故意犯罪未完成的一種形態一般分為行為停止型和結果防止型兩種。從有效阻止所有參與犯罪行為或者有效防止共同犯罪結果發生為要件的全案共同犯罪中止的理論中可以看出其結果防止型要素并不適合輪奸犯罪之個體行為停止型中止認定。因為陽具中心觀推定輪奸特殊在同質行為具有個體拆分屬性此況下參與共犯個體自愿放棄了奸淫行為使得女方免遭再一次重復疊加性侵那其沒搞而從輪奸中拆出順理成章。可現實是對這共犯結構并且形態特殊的輪奸是否存在個體行為停止型犯罪中止即將參與者個人意志原因而放棄奸淫的行為認定為犯罪中止問題眾說紛紜。

站女方立場而言輪奸傷害若在那其他共犯有否奸淫亦無法改變輪奸結果所以一旦輪奸既遂全案既遂

于男方角度考量刑不株連其他共犯輪奸既遂但其本人又沒搞何來輪奸責任?

此各護法益各執一端的絕對化正是引發各種歧見的根源反映著一種人為的楚河漢界。其實法律對行為停止型的中止允可只有兩個條件即適時性(指時間界定在犯罪行為實行終了之前)和自動性(自動放棄犯罪行為)。⑹何況刑法沒有強制要求犯罪中止不發生任何危害結果只是倡導、追求盡量避免發生故而其刑事責任就分為二種沒有造成損害的應當免除處罰造成損害的應當減輕處罰。緣此不分皂白地對共犯當中沒有實施強奸個體也一律認定輪奸既遂并科刑就有點讓犯罪中止制度設立的善意變成雞肋的味道無形變成一種刑罰權的濫用

1現實中有能力參與犯罪的共犯卻不一定有能力阻止全案共犯的行為此況下要求放棄犯罪的共犯去做超其能力的事迷失了刑罰目的在于教化罪犯放下屠刀顯然強人所難令其有點不僅成不了佛反變為妖的怪異。

2刑法典上犯罪中止的邏輯判斷設計是選言而不是聯言其沒有片面強求滿足自動有效防止犯罪結果發生之條件而是符合自動放棄條件亦可因此非全案結果捆綁不可認定輪奸犯罪中止的說法過于武斷是后人嚴刑峻法的任性與理念僵硬絕非刑法的真實本意。

3犯罪情節的多樣性決定了每個具體犯罪的獨特性況且刑法理論歷來重視特殊與一般關系的區別和轉化。為此那些為反對輪奸共犯個體中止的認定便生搬硬套一般犯罪中止理論就難免存在互不適應的缺陷。

4作為把握共同犯罪情況下犯罪中止成立要件既需考慮一般共同犯罪的理論更應領會刑法創立犯罪中止這項制度目的。特別在屬于實行犯的強奸犯罪這種特殊場合個人雖然沒能阻止共犯行為但只要他自己放棄了本人的奸淫行為即使女方免遭再一次重復奸淫的侵害那也同樣合乎犯罪中止這一鼓勵罪犯懸崖勒馬、防止犯罪后果擴大的立法宗旨。

故就一般情況而言秉持法律理性就會重視共犯個人中止犯罪行為已使女性免遭再次重復奸淫侵害的價值認定其個人不具有輪奸情節而若睜眼瞎對停止加害個體仍以既遂輪奸評價那顯然就會產生輕責重罰罪刑失當的災難并且有悖輪奸行為可以拆分和分別處罰特點。

(二)輪奸環節不排除共犯行為中止存在但作為定案只能是普通強奸中止

輪奸環節認定中止涉及輪奸是否構成的判斷倘若輪奸構成則行為人的中止系屬于普通強奸中止還是輪奸中止之問題。如前所述輪奸侵犯女方性權利的犯罪危害比普通強奸要嚴重其隨同一犯意下既遂人數的疊加而加重損害否則沒有疊加或減少疊加那不僅反映社會危害性相應減小而且反映共犯個體主觀意志停止實施奸淫為此從全案高度來看共犯個體放棄奸淫業已中止犯罪但其他共犯或已構成輪奸既遂情況屢見不鮮如此理論和現實就陷入矛盾困擾如何調和碰撞、平衡沖突卻法無明文。不過在保障人權入憲的今天在公平正義比陽光更重要的年代在法不明確情況下對于犯罪危害性減輕并事實上可以拆分主體和行為的特殊領域理性的法學理論不應只滿足于對既有法條的簡單注釋而需旗幟鮮明地直面理論效力疆域采用新的視界去尋找解決之道并據以修正不切實際的規則。換言之隨著法治全面推進那些跟社會文明、人性進步不相適應的觀念就應該做出適應現實的合理性、正當性的認知變革與判斷⑺積極傾斜認定犯罪中止成立不能喧賓奪主要求現實削足適履此非離經叛道。

因為強奸罪名下的輪奸情節和中止情節之間不存在互相排斥或互為前提問題尤其在刑法嚴格意義上的犯罪中止制度適用于所有刑法分則下的法定之罪而非針對情節故此盡管輪奸行為既是量刑情節又是犯罪環節但在輪奸環節出現的中止亦只能定案強奸中止。易言之倘若兩人以上已奸淫既遂然其中一些共犯放棄奸淫此雖不能改變具體輪奸結局但對該中止之人刑罰應實施差別對待依據上樓理論沒上二樓就只能按一樓層面予之普通強奸罪的中止犯處理。其余上了二樓共犯自然承負輪奸既遂框架里的十年起點直至死刑的法定刑幅度內量刑的刑事責任。即放棄實施奸淫的個體承擔強奸罪名下的無輪奸情節之中止犯的刑事責任。如此既不超逾刑法第二百三十六條的規定亦與刑法第二十五條對共同犯罪中特制的分別處罰機理一致尤其不顯唐突并可疏通質疑。基此引進分別處罰制讓人清楚看到其輪奸與沒有輪奸兩者之間處斷可以分開相容并行。同時將懲罰重心轉向既遂共犯而對于幡然悔悟的共犯予之鼓勵給其出路這樣既不削弱打擊力度亦不減弱人權保護完全可以兩不誤的作法合乎現代法治社會價值目標比一味罪責株連造成一種搞不搞一個樣不搞白不搞的趨惡導向更具先進性、說服力誠可分化、瓦解犯罪減少社會對抗并能更好地體現刑法的謙抑性和現代法治人性化。

簡言之輪奸雖然是一個被強奸罪包含的從重量刑情節但其畢竟不是罪名⑻也不是獨立于強奸之外的另一法定構成要件故其與中止犯罪情節同處強奸罪的框架里絕無排斥而不能調和雙方共存的法定力量。因此放棄奸淫行為的共犯個體不管其他共犯輪奸成立與否當可依照普通強奸的法定刑適用犯罪中止的規定進行處斷。

四、結語

刑法情節是針對具體的法定的罪名而言輪奸共犯個體中止犯罪是相對于強奸罪并不依存于輪奸情節這是一個非常重要的法律理念。否則輪奸情節就被視為一個獨立的輪奸罪這顯然與法不合。因此在我國強奸罪本質特征固定下作為判斷輪奸成立的關鍵要有個體奸淫既遂重復疊加包含但不限二個男性數量的犯罪形態否則不存在輪奸。倘若輪奸共犯由于個體意志放棄了奸淫那其因行為拆分和各自獨立的特性就使得輪奸危害結果與其行為之間在一定程度上產生區隔導致初始因果關系分化遂可獨立建構強奸罪的中止情節而適用分別處罰機制。否則在共同犯罪例外和引進分別論處機制的語境下仍不接受共犯輪奸行為停止型中止認定的正當性、合理性那司法結果就必定有悖罰當其罪的刑法原則有失犯罪中止制度的立法旨意。

注釋與參考文獻

⑴陳興良罪名指南(上)中國政法大學出版社2000年版第684mdash686頁。

⑵黃榮堅刑法上性自主概念研究我國臺灣地區行政院國家科學委員會2004年版第1頁。

⑶高銘暄、馬克昌刑法學北京大學出版社2012年版第163mdash164頁。

⑷張明楷刑法分則的解釋原理(上)中國人民大學出版社2011年版第283頁。

⑸同前引⑶第165頁。

⑹同前引⑶第157頁。

⑺美E博登海默法理學mdashmdash法學哲學與法律方法鄧正來譯中國政法大學出版社1999年版第258頁。

⑻陳興良罪名指南(上)中國政法大學出版社2000年版第1頁。

作者簡介高級律師福建至圣律師事務所主任