在這種情況下按其中的一個重罪定罪處罰。但是刑法分則的個別條文似乎規(guī)定了特殊的想象競合犯以數(shù)罪論處。對想象競合犯實行“從一重”處時只是要按照重的罪名定罪處罰并非對行為人所觸犯的其他輕罪置之不理相反審判人員必須在判決書中載明行為人所觸犯的輕罪名。而蔡墩銘教授則持否定的意見他指出既然想象競合犯只選擇一重罪科處不再論以輕罪而從刑是附加于主刑的刑罰輕罪既不科以主刑則從刑既無主刑存在而無所依附所以對于輕罪之從刑似不應(yīng)予以宣告比較符合法理。關(guān)于想象競合犯擇一重罪論處的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了刑事辯護(hù)律師相關(guān)的法律知識，希望能幫助大家。

至于不以數(shù)罪論處的根據(jù)刑法理論上則存在不同觀點。第一種觀點認(rèn)為對想象競合犯科處一個刑罰是刑罰適用上的合目的性的要求第二種觀點認(rèn)為對想象競合犯科處一個刑罰是因為行為人只實施了一個行為作為評價對象的只有一個行為第三種觀點認(rèn)為之所以存在想象競合犯的觀念是因為對行為進(jìn)行了重復(fù)評價實際上只存在一個違法第四種觀點認(rèn)為對想象競合犯科處一個刑罰是因為行為人只是基于一個或者準(zhǔn)一個意思活動而實施行為只是一次突破規(guī)范意識。我們認(rèn)為上述幾種觀點并不一定沖突但客觀上的一個行為與主觀上的一個或準(zhǔn)一個意思應(yīng)是科處一個刑罰的最主要根據(jù)。

我國刑法分則的某些條文肯定了這一處理原則。例如刑法第329條第1款規(guī)定了搶奪、竊取國有檔案罪第2款規(guī)定了擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪第3款接著規(guī)定“有前兩款行為同時又構(gòu)成本法規(guī)定的其他犯罪的依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！比绻`取的檔案是國家秘密則同時觸犯了竊取國有檔案罪與非法獲取國家秘密罪刑法第282條如果擅自出賣、轉(zhuǎn)讓的檔案是國家秘密則同時觸犯了擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪與故意泄露國家秘密罪刑法第398條或者為境外非法提供國家秘密罪刑法第111條。在這種情況下按其中的一個重罪定罪處罰。

但是刑法分則的個別條文似乎規(guī)定了特殊的想象競合犯以數(shù)罪論處。根據(jù)刑法第204條第2款的規(guī)定納稅人繳納稅款后采取假報出口或者其他欺騙手段騙取所交納稅款的依照偷稅罪定罪處罰騙取稅款超過所交納的稅款部分依照騙取出口退稅罪定罪量刑。如果行為人在繳納10萬元稅款后一次假報出口騙取了20萬元退稅款的則分別認(rèn)定為偷稅10萬元和騙取出口退稅10萬元并實行數(shù)罪并罰。這實際上是一個行為觸犯了兩個罪名但刑法規(guī)定實行并罰而不是以一罪論處。

具體根據(jù)案件的具體情況更重要的還是得根據(jù)案件的具體情況具體分析。從一重罪處罰需要依據(jù)以下幾個具體問題進(jìn)行判斷

1、輕罪在“從一重”中的地位。對想象競合犯實行“從一重”處時只是

要按照重的罪名定罪處罰并非對行為人所觸犯的其他輕罪置之不理相反審判人員必須在判決書中載明行為人所觸犯的輕罪名。另外若在裁判之前重罪遇有赦免還必須就其他余罪即輕罪處斷。若最重之罪的裁判確定后重罪之刑未執(zhí)行或尚為執(zhí)行完畢之前處刑之重罪被赦免或因法律變更而不處罰時應(yīng)免除刑罰的執(zhí)行并不再就犯罪行為所觸犯的其他輕罪定罪處刑。

2、附加刑在“從一重”中的適用?！皬囊恢靥帯北徽J(rèn)為是關(guān)于主刑的適用原則當(dāng)一行為觸犯的數(shù)個罪名中重罪沒有附加刑或者重罪、輕罪都有附加刑時附加刑應(yīng)當(dāng)如何適用?在我國臺灣地區(qū)學(xué)者們關(guān)注的較多并存在“肯定說”和“否定說”兩種意見?！翱隙ㄕf”為孫德耕、梁恒昌等教授所主張。如孫德耕教授認(rèn)為所謂從一重處斷者以其性質(zhì)本非一罪而法律規(guī)定從數(shù)罪中之一重罪處以最重之刑是以如有兩個以上之沒收時仍得予以并科即重罪無可沒收之物而輕罪有可沒收之物仍應(yīng)以沒收。而蔡墩銘教授則持否定的意見他指出既然想象競合犯只選擇一重罪科處不再論以輕罪而從刑是附加于主刑的刑罰輕罪既不科以主刑則從刑既無主刑存在而無所依附所以對于輕罪之從刑似不應(yīng)予以宣告比較符合法理。

關(guān)于附加刑在“從一重”中的具體適用問題在我國刑法理論上探討的并不夠深入但也有不同意見。如有學(xué)者認(rèn)為“如果對較重之罪僅科處某種主刑而較輕之罪根據(jù)情況即使存在著適用刑罰即須科處一定的附加刑的可能也不應(yīng)于較重之罪的主刑并科。因為我們把想象競合犯當(dāng)作實質(zhì)一罪處理的適用的處罰原則是從一重重處斷對于較輕之罪已經(jīng)沒有適用刑罰的余地?！辈贿^也有的學(xué)者持相反的意見指出“所觸犯的輕罪中有應(yīng)予沒收的仍須按照刑法第64條的規(guī)定予以沒收”。

一、行為人實施了一個危害行為。

這是關(guān)于想象競合犯的認(rèn)定區(qū)別于實質(zhì)數(shù)罪及牽連犯等犯罪形態(tài)的根本點究竟何為“一行為”學(xué)界眾說紛紜。有所謂“自然行為說”、“社會行為說”、“犯意行為說”、“法律行為說”等等。或以結(jié)果、或以性質(zhì)、或以犯意、犯罪構(gòu)成的個數(shù)來區(qū)分一罪與數(shù)罪雖各具價值但均有失偏頗只有“因果關(guān)系說”綜合考慮行為、結(jié)果、行為與結(jié)果之因果關(guān)系這些客觀要素來設(shè)定“一行為”的標(biāo)準(zhǔn)合“自然行為說”與“社會行為說”之長較為科學(xué)。根據(jù)“因果關(guān)系說”一行為包括“行為人的一個身體動作造成一個危害社會的結(jié)果的即一因一果是一個行為一個身體動作造成數(shù)個危害社會的結(jié)果的即一因多果是一個行為數(shù)個身體動作造成一個危害結(jié)果的即多因一果也是一個行為”而“數(shù)個不同性質(zhì)的身體動作造成數(shù)個危害社會的結(jié)果的即多因多果是數(shù)個行為?！毕胂蟾偤戏钢兄灰袨槿藢嵤┝艘粋€危害行為無論其行為是作為還是不作為其犯罪心理是故意還是過失亦或故意與過失混合均不影響想象競合犯的成立。

二、行為人的行為同時觸犯數(shù)個罪名所代表的數(shù)個性質(zhì)不同的犯罪構(gòu)成。這是想象競合犯的認(rèn)定區(qū)別于實質(zhì)一罪的根本特征。

罪名是犯罪的名稱是對犯罪構(gòu)成的高度概括。關(guān)于想象競合犯的認(rèn)定何謂“數(shù)個罪名”如今尚存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為“一行為觸犯數(shù)個同種罪名當(dāng)然是觸犯數(shù)罪名是同種數(shù)罪?！敝袊_灣學(xué)者翁國梁也提出“學(xué)者有承認(rèn)異種類之想象競合犯而否認(rèn)有同種類的想象競合犯之存在者余則以為不然蓋被害法益之個數(shù)并不限于同種或異種且刑法55條前段規(guī)定系置重于被害法益之個數(shù)。一行為而犯數(shù)罪名即具備數(shù)個犯罪構(gòu)成要件并不因被害法益之是否同種而有異故也。”這種認(rèn)識是片面的實踐中也是不必要的甚至是錯誤的。

首先如前所述想象競合犯不是實質(zhì)數(shù)罪原因在于行為人只實施了一個危害社會的行為。如果承認(rèn)同種罪名是數(shù)罪名那么在想象競合犯一行為的前提之下各犯罪構(gòu)成的各個要件實際上均相互重合只是直接客體數(shù)量和范圍的增加而這一量上的變化不足以影響罪質(zhì)可為一罪構(gòu)成完全概括只用一個罪名就可以完整評價故同種罪名仍為一罪。

其次即使承認(rèn)同種罪名是數(shù)罪名對司法實踐也并無裨益。如行為人故意一槍打死三人對三個故意殺人罪如何從一重?因而承認(rèn)同種罪名的想象競合犯不但對司法實踐毫無意義反而徒增困擾。

再次承認(rèn)同種罪名的想象競合犯可能導(dǎo)致重罪輕判造成罪責(zé)刑無法達(dá)到一致如行為人故意用槍擊傷三人致一人重傷兩人輕傷如按想象競合犯處理則從一重罪處罰只對重傷他人的結(jié)果進(jìn)行評價而其他兩輕傷結(jié)果則忽略不計這顯然造成罪刑嚴(yán)重不一致枉縱了犯罪人對受害人也極不公平。而若按一罪處理則可綜合評價將致三人受傷的事實作為情節(jié)考慮則可做到罪責(zé)刑平衡。

臺灣學(xué)者從法益說出發(fā)進(jìn)行了有益的探討立論有據(jù)但由于中國大陸刑法理論的基礎(chǔ)是社會危害性理論因而這一理論只能從一個側(cè)面給我們一些啟發(fā)卻無法應(yīng)用到中國的刑事司法實踐當(dāng)中來。

想象競合犯不應(yīng)包括同種罪名的情況只有當(dāng)罪名相異犯罪構(gòu)成性質(zhì)不同時才存在著競合的可能性與必要性。

三、行為所觸犯的數(shù)個罪名均無法全面評價該行為即行為所觸犯的各犯罪構(gòu)成之間應(yīng)無重合之關(guān)系。

這是想象競合犯區(qū)別于法條競合犯的根本特征。

犯罪行為所符合的數(shù)個犯罪構(gòu)成之間具有重合關(guān)系這是法條競合犯的法律形式。重合關(guān)系包括包容關(guān)系和交叉關(guān)系那種不承認(rèn)交叉關(guān)系或不完全承認(rèn)交叉關(guān)系如馬克昌教授在其想象競合犯與法條競合一文中指出“一法律條文之一部分為他一法律條文內(nèi)容之一部分時不是法規(guī)競合的提法似有不妥。所謂重合關(guān)系應(yīng)為犯罪構(gòu)成的各個要件均存在包容與交叉關(guān)系。

在犯罪客體上表現(xiàn)為既適用于范圍較廣的社會關(guān)系也適用于范圍較小的社會關(guān)系在犯罪主體上表現(xiàn)為既適用于范圍較廣的主體也適用范圍較小的主體主觀方面的重合主要是罪過形式的重合主要是故意的重合既指內(nèi)容較廣的故意包括內(nèi)容較單一的故意也指一般故意包括特定故意犯罪過失的重合則主要是行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見的結(jié)果范圍之間的包容關(guān)系客觀方面的重合表現(xiàn)在行為方式的完全相同行為的復(fù)合性包括行為的單一性或行為的多樣性包括了行為的單純性。

正是由于刑法法條錯綜復(fù)雜的規(guī)定才使得某些犯罪構(gòu)成之間存在著相互的重合但另一方面也導(dǎo)致其中必有一個犯罪構(gòu)成最符合該犯罪行為的本質(zhì)特征能夠完整評價該行為而排斥其他法條的適用因而法條競合犯只是形式上觸犯了數(shù)個罪名而其本質(zhì)上是單純的一罪。其構(gòu)成由兩個要件即其一犯罪構(gòu)成的相互重合其二同時觸犯數(shù)個具有重合關(guān)系的犯罪構(gòu)成的行為的發(fā)生。

而想象競合犯恰與之相反其行為所觸犯的各構(gòu)成并無重合關(guān)系使得其區(qū)別于一罪而具有不完整數(shù)罪的特征。想象競合犯的出現(xiàn)是由于行為人的特殊行為而使兩個本來并無重合關(guān)系的法條建立起了偶然的聯(lián)系其出現(xiàn)于法典制定時是難以預(yù)見的。