在這種情況下按其中的一個重罪定罪處罰。但是刑法分則的個別條文似乎規定了特殊的想象競合犯以數罪論處。對想象競合犯實行“從一重”處時只是要按照重的罪名定罪處罰并非對行為人所觸犯的其他輕罪置之不理相反審判人員必須在判決書中載明行為人所觸犯的輕罪名。而蔡墩銘教授則持否定的意見他指出既然想象競合犯只選擇一重罪科處不再論以輕罪而從刑是附加于主刑的刑罰輕罪既不科以主刑則從刑既無主刑存在而無所依附所以對于輕罪之從刑似不應予以宣告比較符合法理。關于想象競合犯擇一重罪論處的法律問題，大律網小編為大家整理了刑事辯護律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

至于不以數罪論處的根據刑法理論上則存在不同觀點。第一種觀點認為對想象競合犯科處一個刑罰是刑罰適用上的合目的性的要求第二種觀點認為對想象競合犯科處一個刑罰是因為行為人只實施了一個行為作為評價對象的只有一個行為第三種觀點認為之所以存在想象競合犯的觀念是因為對行為進行了重復評價實際上只存在一個違法第四種觀點認為對想象競合犯科處一個刑罰是因為行為人只是基于一個或者準一個意思活動而實施行為只是一次突破規范意識。我們認為上述幾種觀點并不一定沖突但客觀上的一個行為與主觀上的一個或準一個意思應是科處一個刑罰的最主要根據。

我國刑法分則的某些條文肯定了這一處理原則。例如刑法第329條第1款規定了搶奪、竊取國有檔案罪第2款規定了擅自出賣、轉讓國有檔案罪第3款接著規定“有前兩款行為同時又構成本法規定的其他犯罪的依照處罰較重的規定定罪處罰。”如果竊取的檔案是國家秘密則同時觸犯了竊取國有檔案罪與非法獲取國家秘密罪刑法第282條如果擅自出賣、轉讓的檔案是國家秘密則同時觸犯了擅自出賣、轉讓國有檔案罪與故意泄露國家秘密罪刑法第398條或者為境外非法提供國家秘密罪刑法第111條。在這種情況下按其中的一個重罪定罪處罰。

但是刑法分則的個別條文似乎規定了特殊的想象競合犯以數罪論處。根據刑法第204條第2款的規定納稅人繳納稅款后采取假報出口或者其他欺騙手段騙取所交納稅款的依照偷稅罪定罪處罰騙取稅款超過所交納的稅款部分依照騙取出口退稅罪定罪量刑。如果行為人在繳納10萬元稅款后一次假報出口騙取了20萬元退稅款的則分別認定為偷稅10萬元和騙取出口退稅10萬元并實行數罪并罰。這實際上是一個行為觸犯了兩個罪名但刑法規定實行并罰而不是以一罪論處。

具體根據案件的具體情況更重要的還是得根據案件的具體情況具體分析。從一重罪處罰需要依據以下幾個具體問題進行判斷

1、輕罪在“從一重”中的地位。對想象競合犯實行“從一重”處時只是

要按照重的罪名定罪處罰并非對行為人所觸犯的其他輕罪置之不理相反審判人員必須在判決書中載明行為人所觸犯的輕罪名。另外若在裁判之前重罪遇有赦免還必須就其他余罪即輕罪處斷。若最重之罪的裁判確定后重罪之刑未執行或尚為執行完畢之前處刑之重罪被赦免或因法律變更而不處罰時應免除刑罰的執行并不再就犯罪行為所觸犯的其他輕罪定罪處刑。

2、附加刑在“從一重”中的適用。“從一重處”被認為是關于主刑的適用原則當一行為觸犯的數個罪名中重罪沒有附加刑或者重罪、輕罪都有附加刑時附加刑應當如何適用?在我國臺灣地區學者們關注的較多并存在“肯定說”和“否定說”兩種意見。“肯定說”為孫德耕、梁恒昌等教授所主張。如孫德耕教授認為所謂從一重處斷者以其性質本非一罪而法律規定從數罪中之一重罪處以最重之刑是以如有兩個以上之沒收時仍得予以并科即重罪無可沒收之物而輕罪有可沒收之物仍應以沒收。而蔡墩銘教授則持否定的意見他指出既然想象競合犯只選擇一重罪科處不再論以輕罪而從刑是附加于主刑的刑罰輕罪既不科以主刑則從刑既無主刑存在而無所依附所以對于輕罪之從刑似不應予以宣告比較符合法理。

關于附加刑在“從一重”中的具體適用問題在我國刑法理論上探討的并不夠深入但也有不同意見。如有學者認為“如果對較重之罪僅科處某種主刑而較輕之罪根據情況即使存在著適用刑罰即須科處一定的附加刑的可能也不應于較重之罪的主刑并科。因為我們把想象競合犯當作實質一罪處理的適用的處罰原則是從一重重處斷對于較輕之罪已經沒有適用刑罰的余地。”不過也有的學者持相反的意見指出“所觸犯的輕罪中有應予沒收的仍須按照刑法第64條的規定予以沒收”。

一、行為人實施了一個危害行為。

這是關于想象競合犯的認定區別于實質數罪及牽連犯等犯罪形態的根本點究竟何為“一行為”學界眾說紛紜。有所謂“自然行為說”、“社會行為說”、“犯意行為說”、“法律行為說”等等。或以結果、或以性質、或以犯意、犯罪構成的個數來區分一罪與數罪雖各具價值但均有失偏頗只有“因果關系說”綜合考慮行為、結果、行為與結果之因果關系這些客觀要素來設定“一行為”的標準合“自然行為說”與“社會行為說”之長較為科學。根據“因果關系說”一行為包括“行為人的一個身體動作造成一個危害社會的結果的即一因一果是一個行為一個身體動作造成數個危害社會的結果的即一因多果是一個行為數個身體動作造成一個危害結果的即多因一果也是一個行為”而“數個不同性質的身體動作造成數個危害社會的結果的即多因多果是數個行為。”想象競合犯中只要行為人實施了一個危害行為無論其行為是作為還是不作為其犯罪心理是故意還是過失亦或故意與過失混合均不影響想象競合犯的成立。

二、行為人的行為同時觸犯數個罪名所代表的數個性質不同的犯罪構成。這是想象競合犯的認定區別于實質一罪的根本特征。

罪名是犯罪的名稱是對犯罪構成的高度概括。關于想象競合犯的認定何謂“數個罪名”如今尚存在爭議。有學者認為“一行為觸犯數個同種罪名當然是觸犯數罪名是同種數罪。”中國臺灣學者翁國梁也提出“學者有承認異種類之想象競合犯而否認有同種類的想象競合犯之存在者余則以為不然蓋被害法益之個數并不限于同種或異種且刑法55條前段規定系置重于被害法益之個數。一行為而犯數罪名即具備數個犯罪構成要件并不因被害法益之是否同種而有異故也。”這種認識是片面的實踐中也是不必要的甚至是錯誤的。

首先如前所述想象競合犯不是實質數罪原因在于行為人只實施了一個危害社會的行為。如果承認同種罪名是數罪名那么在想象競合犯一行為的前提之下各犯罪構成的各個要件實際上均相互重合只是直接客體數量和范圍的增加而這一量上的變化不足以影響罪質可為一罪構成完全概括只用一個罪名就可以完整評價故同種罪名仍為一罪。

其次即使承認同種罪名是數罪名對司法實踐也并無裨益。如行為人故意一槍打死三人對三個故意殺人罪如何從一重?因而承認同種罪名的想象競合犯不但對司法實踐毫無意義反而徒增困擾。

再次承認同種罪名的想象競合犯可能導致重罪輕判造成罪責刑無法達到一致如行為人故意用槍擊傷三人致一人重傷兩人輕傷如按想象競合犯處理則從一重罪處罰只對重傷他人的結果進行評價而其他兩輕傷結果則忽略不計這顯然造成罪刑嚴重不一致枉縱了犯罪人對受害人也極不公平。而若按一罪處理則可綜合評價將致三人受傷的事實作為情節考慮則可做到罪責刑平衡。

臺灣學者從法益說出發進行了有益的探討立論有據但由于中國大陸刑法理論的基礎是社會危害性理論因而這一理論只能從一個側面給我們一些啟發卻無法應用到中國的刑事司法實踐當中來。

想象競合犯不應包括同種罪名的情況只有當罪名相異犯罪構成性質不同時才存在著競合的可能性與必要性。

三、行為所觸犯的數個罪名均無法全面評價該行為即行為所觸犯的各犯罪構成之間應無重合之關系。

這是想象競合犯區別于法條競合犯的根本特征。

犯罪行為所符合的數個犯罪構成之間具有重合關系這是法條競合犯的法律形式。重合關系包括包容關系和交叉關系那種不承認交叉關系或不完全承認交叉關系如馬克昌教授在其想象競合犯與法條競合一文中指出“一法律條文之一部分為他一法律條文內容之一部分時不是法規競合的提法似有不妥。所謂重合關系應為犯罪構成的各個要件均存在包容與交叉關系。

在犯罪客體上表現為既適用于范圍較廣的社會關系也適用于范圍較小的社會關系在犯罪主體上表現為既適用于范圍較廣的主體也適用范圍較小的主體主觀方面的重合主要是罪過形式的重合主要是故意的重合既指內容較廣的故意包括內容較單一的故意也指一般故意包括特定故意犯罪過失的重合則主要是行為人應當預見的結果范圍之間的包容關系客觀方面的重合表現在行為方式的完全相同行為的復合性包括行為的單一性或行為的多樣性包括了行為的單純性。

正是由于刑法法條錯綜復雜的規定才使得某些犯罪構成之間存在著相互的重合但另一方面也導致其中必有一個犯罪構成最符合該犯罪行為的本質特征能夠完整評價該行為而排斥其他法條的適用因而法條競合犯只是形式上觸犯了數個罪名而其本質上是單純的一罪。其構成由兩個要件即其一犯罪構成的相互重合其二同時觸犯數個具有重合關系的犯罪構成的行為的發生。

而想象競合犯恰與之相反其行為所觸犯的各構成并無重合關系使得其區別于一罪而具有不完整數罪的特征。想象競合犯的出現是由于行為人的特殊行為而使兩個本來并無重合關系的法條建立起了偶然的聯系其出現于法典制定時是難以預見的。