我國執法部門對大量存在的無書面形式的事實勞動關系的糾紛，因無法可依，不能形成統一的處理規則，有的只能進行強行調解，有的則甚至不予受理，這與保護勞動者合法權益顯然不相符，不利于我國勞動關系的穩定和發展。事實勞動關系屬于勞動關系的范疇，是我國勞動法規定的勞動關系的一個方面。在事實勞動關系中，就事實勞動關系雙方當事人的意思表示來看，雙方當事人雖然沒訂立勞動和同，但雙方當事人只要對各自的意思作了表示且達成一致，勞動合同就已存在。與勞動合同形成的勞動關系相比，事實勞動關系缺乏的只是訂立書面合同這一形式。關于事實勞動關系與勞動合同的訂立的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

內容提要：我國勞動法規定，建立勞動關系應當訂立書面的勞動合同，這里“應當”應理解為必需的意思①。而在現實的勞動就業市場中，勞動力供大于求，許多用人單位特別是一些私營企業、外商投資企業和個體經濟組織為規避法律義務，往往不愿與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者在就業壓力大的狀況下，為抓住飯碗，往往也被迫放棄訂立書面合同的權利，從而導致事實勞動關系的大量存在。我國執法部門對大量存在的無書面形式的事實勞動關系的糾紛，因無法可依，不能形成統一的處理規則，有的只能進行強行調解，有的則甚至不予受理，這與保護勞動者合法權益顯然不相符，不利于我國勞動關系的穩定和發展。事實上，用什么樣的形式訂立勞動合同并不能影響勞動關系的客觀存在，只要勞動者與用人單位之間的關系符合勞動關系的四個基本特征，就是勞動關系②。因此，我認為應在法律上做出修改和拓展，承認書面、口頭和默示多種形式建立勞動關系，并強化用人單位和勞動監察部門的責任。

關鍵詞：勞動關系 事實勞動關系 勞動合同 勞動合同訂立形式

一、關于勞動關系

(一)勞動關系的概念。勞動法調整的勞動關系，是指在運用勞動能力、實現勞動過程中，勞動者與用人單位(勞動使用者)之間的社會勞動關系。對勞動關系應理解為：人們勞動過程中，不僅與自然發生關系，而同時也發生在勞動中人與人之間的社會關系，這種社會關系非常廣泛，并不是所有與勞動有關的社會關系均有勞動法調整，有些與勞動有關的社會關系由其他法調整，如民法中的承攬關系等等。由勞動法調整的勞動關系是和勞動有著直接關系，勞動是這種關系的基礎和實質。因此勞動法調整的是狹義上的勞動關系。

(二)勞動關系的特征

1、勞動關系是社會勞動過程中發生的關系。勞動者提供勞動能力，包括體力勞動能力和智力勞動能力，勞動使用者提供勞動過程所需要的勞動條件和工作條件，雙方在直接的勞動過程中發生的關系。

2、勞動關系的主體雙方，一方是勞動者，另一方是勞動使用者(或用人單位)。勞動關系的主體雙方，各自具有獨立的經濟利益，勞動者提供勞動能力，要求獲得相應的報酬和工作條件；經營者為獲得經濟利益，將要求包括降低人工成本的經濟利益。

3、勞動關系雙方在維護各自經濟利益的過程中，雙方的地位是平等的。

4、勞動關系主體雙方在存在管理和被管理關系；即勞動關系建立后，勞動者依法服從經營者的管理，遵守規章、制度。這種雙方之間的隸屬關系是勞動關系的特點。

(三)勞動關系的分類

按照不同的角度，勞動關系可以有多種分類方法。按勞動者是否在編分類，可分為用人單位與正式工之間的勞動關系和用人單位與臨時工之間的勞動關系；按生產資料所有制不同分類，可分為全民所有制企業勞動關系、集體所有制企業勞動關系、個體經濟組織勞動關系、外商投資企業勞動關系、私營企業勞動關系等等。按勞動關系規范程度劃分，可分為規范的勞動關系(即依法通過訂立勞動合同建立的勞動關系)和事實勞動關系(是指未訂立勞動合同，但勞動者事實上以成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動的情況)等等。

二、事實勞動關系

(一)事實勞動關系的概念。事實勞動關系屬于勞動關系的范疇，是我國勞動法規定的勞動關系的一個方面。在事實勞動關系中，就事實勞動關系雙方當事人的意思表示來看，雙方當事人雖然沒訂立勞動和同，但雙方當事人只要對各自的意思作了表示且達成一致，勞動合同就已存在。即勞動關系的存在并非僅能有勞動合同來證明，用人單位與勞動者無論是簽訂書面勞動合同還是口頭約定，只要雙方達成合意勞動者已成為用人單位的一員并為其提供勞動那么雙方就形成了勞動關系。與勞動合同形成的勞動關系相比，事實勞動關系缺乏的只是訂立書面合同這一形式。所以事實勞動關系可以表達為用人單位與勞動者之間既無勞動合同或者說沒有有效的勞動合同，卻存在勞動關系的一種狀態。換而言之，即用人單位與勞動者沒有訂立勞動合同，但雙方以實際履行了勞動權利義務形成的勞動關系③。

(二)事實勞動關系的特征。由于事實勞動關系是我國勞動法執行過程中的一個特有現象，它具有四個方面的特征。1、復雜性。事實勞動關系產生的原因多種多樣、涉及的面廣、人數眾多；2、特殊性。事實勞動關系與非法勞動關系有著主體、內容、保護手段等方面的本質區別；3、合法性。事實勞動關系依照現行法律的規定屬于有效的勞動關系，具有合法性；4、隱匿性。事實勞動關系的存在不容易引起人們的重視和關注，只有在事實勞動關系引發勞動爭議時才引起人們的注意④。

(三)事實勞動關系產生的原因及表現方式。1、用人單位與勞動者未訂立勞動合同時產生勞動關系的根本原因。用人單位雖與勞動者存在勞動關系，但缺少勞動合同這一必要形式，自然成為事實勞動關系。用人單位不簽訂勞動合同及逃避了法規定的社會保險費用的支付，又推卸了問題發生后的責任。用人單位不簽勞動合同可以帶來大量利益。而勞動者在勞動力嚴重過剩的情況下為贏得一個工作的機會也往往放棄權利，也有大部分勞動者法律意識淡薄使得他們正好迎合用人單位不簽訂勞動合同的為法行為從而形成事實勞動關系。2、現行勞動法律法規依據不充分是形成事實勞動關系的客觀原因。目前為止，我國對實施勞動關系糾紛產生應如何處理的法規還不全面，且過于簡單籠統。3、勞動保障行政執法力度不強也是形成事實勞動關系的原因。用人單位享有自主用工權，而勞動保障機構對一些用人單位不備案，致使對于不簽訂勞動合同的執法監察力不從心。事實勞動關系主要有四種表現方式：1、用工單位與勞動者確立勞動關系后自始至終沒簽訂勞動合同。2、合同期滿后雙方當事人既沒有續簽勞動合同也沒有終止合同。3、當時人雙方履行的是無效勞動合同。4、雙重勞動關系。及勞動者位于員用人單位解除勞動合同之前由于另一單位建立勞動關系。

(四)事實勞動關系的本質

勞動關系的基本形態乃是民法上的雇傭契約關系。勞動契約是勞動關系的核心，一切勞動關系都是建立在勞動契約基礎上的。事實勞動關系也是一種勞動契約的表現形式。是因為市場經濟是商品經濟，是法制經濟，是契約經濟。勞動關系是契約關系無可厚非。而勞動關系這種契約形式，實際上是一種雇傭關系。為之而形成的勞動關系(勞動合同)其實是雇傭合同。而我們現在所稱之為的“事實勞動關系”其實是“勞動關系”表現形式的一種，即無書面之勞動契約或無有效之書面勞動契約。事實勞動關系是人們的習慣稱謂，事實勞動關系也是一種符合《勞動法》的立法精神的勞動契約關系⑤。

三、勞動合同

(一)勞動合同的概念和特征

勞動合同是指勞動者與用人單位之間為確立勞動關系，依法協商達成雙方權利和義務的協議。勞動合同是勞動關系建立、變更和終止的一種法律形式。根據這個協議，勞動者加入企業、個體經濟組織、事業組織、國家機關、社會團體等用人單位，成為該單位的一員，承擔一定的工種、崗位或職務工作，并遵守所在單位的內部勞動規則和其他規章制度；用人單位應及時安排被錄用的勞動者工作，按照勞動者提供勞動的數量和質量支付勞動報酬，并且根據勞動法律、法規規定和勞動合同的約定提供必要的勞動條件，保證勞動者享有勞動保護及社會保險、福利等權利和待遇。

勞動合同除了具有合同的共同特征外，還有自己獨有的下列特征：

(1)勞動合同主體具有特定性。一方是勞動者，即具有勞動權利能力和勞動行為能力的中國人、外國人和無國籍人；另一方是用人單位，即具有使用勞動能力的權利能力和行為能力的企業個體經濟組織、事業組織、國家機關、社會團體等用人單位。雙方在實現勞動過程中具有支配與被支配、領導與服從的從屬關系。(2)、勞動合同內容具有勞動權利和義務的統一性和對應性。沒有只享受勞動權利而不履行勞動義務的，也沒有只履行勞動義務而不享受勞動權利的。一方的勞動權利是另一方的勞動義務，反之亦然。(3)、勞動合同客體具有單一性，即勞動行為。(4)、勞動合同具有諾成、有償、雙務合同的特征。勞動者與用人單位就勞動合同條款內容達成一致意見，勞動合同即成立。用人單位根據勞動者勞動的數量和質量給付勞動報酬，不能無償使用勞動力。勞動者與用人單位均享有一定的權利并履行相應的義務。(5)、勞動合同往往涉及第三人的物質利益關系。勞動合同必須具備社會保險條款，同時勞動合同雙方當事人也可以在勞動合同中明確規定有關福利待遇條款，而這些條款往往涉及第三人物質利益待遇。

(二)勞動合同的作用：1、勞動合同時間里勞動關系的基本形式。以勞動合同作為建立勞動關系的基本形勢是世界各國的普遍做法。這是由于勞動過程是非常復雜的也是千變萬化的，不同行業，不同單位合同勞動者在勞動過程中的權利義務各不相同，國家法律法規只能對共性問題做出規定，不可能對當事人的具體權利義務做出規定，這就要求簽訂勞動合同明確權利義務。2、勞動合同是促進勞動力資源合理配置的重要手段。用人單位可以根據深感經營或工作需要確定錄用勞動者的條件和方式數量，并且通過簽訂不同類型不同期限的勞動合同，發揮勞動者的特長合理使用勞動力。3、勞動合同有利于避免或減少勞動爭議。勞動合同明確規定勞動者和用人單位的權利義務，這既是對合同主體雙方的保障又是一種約束，有助于提高雙方履行合同的自覺性，促使雙方正確行使權力，嚴格履行義務。因為勞動合同的訂立和履行有利于避免或減少勞動爭議的發生，有利于穩定勞動關系。

(三)勞動合同的分類。

常見的分類有：按勞動合同期限分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同；按照勞動者身份不同分為城鎮職工勞動合同、農民工勞動合同和學徒工勞動合同；按用人方式不同分為錄用合同、聘用合同和借調合同；按勞動合同的存在形式不同分為書面勞動合同和口頭勞動合同等等。

四、勞動合同訂立的形式

勞動合同訂立的形式分為書面和口頭兩種。當事人用口頭形式訂立勞動合同，靈活、簡便，但不便于履行和監督、檢查，特別是發生勞動爭議時，往往因空口無憑而難以處理。采用書面形式訂立勞動合同，嚴肅、慎重、明確，便于履行和監督、檢查，一旦發生勞動爭議，便于當事人舉證，也便于有關部門處理。因此，許多國家法律規定勞動合同必須采用書面形式訂立⑥。

我國《勞動法》第16條和第19條明確規定：“建立勞動關系應當訂立勞動合同”，“勞動合同應當以書面形式訂立”⑦。這里的“應當”是“必須”的含義，也就是說法律已明確規定，勞動者與用人單位建立勞動關系時，必須依照《勞動法》的規定，并具有勞動合同的要件形式，才能建立勞動關系。根據法理，這應該屬于強制性條款，意味著我國現行《勞動法》只承認書面勞動合同而排除口頭勞動合同。在處理勞動爭議時也以是否訂立書面勞動合同為主要的受理與不受理的依據，因此，書面勞動合同才是雙方當事人建立勞動關系的唯一合法形式。由此可見，我國《勞動法》是不承認口頭勞動合同的法律效力的。

五、事實勞動關系與勞動合同訂立形式存在的問題。

現實生活中，“事實勞動關系”大量存在，用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，因而勞動行政部門無法依法對其進行征繳相關的費用，勞動者也沒有享有相應的社會保險和福利待遇，勞動者權益根本得不到保障。事實上，勞動關系的發生，本身就是一種事實行為，勞動關系本身是通過勞動合同(勞動合同的形式有多種多樣)這個事實而形成。并不是說：沒有簽訂勞動合同，或者說沒有簽訂書面勞動合同，而用其它形式(如：口頭形式、默契形式)等非書面形式形成的，勞動者與用人單位這之間的勞動力的使用和被使用關系就不是勞動關系而是“事實勞動關系”。在其他的市場經濟國家，一般允許采取口頭、默契的合同形式。因此，我認為在制定《勞動合同法》時應承認書面、口頭和默示多種形式建立勞動關系，對事實勞動關系的處理做出具體的規定，規范“事實勞動關系”，明確簽訂勞動合同是用人單位的義務，完善簽訂勞動合同的程序，對違約賠償做出必要限制和規定，增加用人單位違法解除勞動合同行為的法律責任。

從我國嚴峻的勞動力市場來看，沉重的就業壓力，供大于求的勞動力市場競爭，勞動者處境十分艱難。他們與用人單位相比處于弱勢地位。事實勞動關系只有規范化、法制化，才能最大限度保障勞動者的合法權益，才能建立起更穩定和諧的勞動關系，使我國社會主義市場經濟建設朝著良好健康不斷向前的方向發展，全面實現小康社會。

引注：

①《勞動部關于<中華人民共和國勞動法》若干問題的說明》第19條

②郭捷等著：《勞動法學》，中國政法大學出版社1998年4月版，第114頁。

③寇志新著：《民法學》，陜西人民出版社1998年版，第843頁。

④湯樹勞、司龍生主編：《勞動法實務全書》中國工人出版社，1994年版，第344頁。

⑤黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年4月版，第86頁。

⑥魯政主編：《勞動法學》2005年版，第71頁

⑦劉文華：《中國勞動法律制度的沖突與規避》，中國城市出版社2006年版，第452頁。

參考書目：

1、郭捷主編：《勞動法學》，中國政法大學出版社1998年4月版

2、寇志新主編：《民法學》，陜西人民出版社1998年版

3、湯樹勞、司龍生主編：《勞動法實務全書》中國工人出版社，1994年版

4、黃越欽主編：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年4月版

5、魯政主編：《勞動法學》2005年版

6、劉文華主編：《中國勞動法律制度的沖突與規避》，中國城市出版社2006年版

作者單位：山東省墾利縣人民法院

來源：中國法院網