為此，該銀行于2008年3月訴至法院請求判令被告馬軍償還借款本息，并拍賣、變賣抵押物房屋優先受償。因銀行與馬軍未去辦理登記，故抵押合同不發生法律效力。第二種觀點認為，抵押合同生效，銀行享有優先受償權。理由是：銀行與馬軍于2005年8月29日到房產部門辦理了抵押物登記，盡管登記時抵押合同擔保的主債權是30萬元的借款，但該借款合同未履行，同年9月5日雙方簽訂40萬元的借款合同，并約定原抵押一同生效，實際上是對抵押合同擔保的主債權進行變更，這種變更是當事人的意見自治，未違反法律的強制性規定，因而抵押合同仍然有效。關于主合同變更將影響抵押效力？的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

【案情】

2005年8月29日，被告馬軍因承包九江市一娛樂場所，以自有一套住房作為抵押擔保，向九江市某銀行申請借款人民幣30萬元。雙方簽訂了《借款合同》、《房地產抵押擔保合同》各一份，并到九江市房產部門辦理了抵押物登記。借款合同約定：被告馬軍向該銀行借款人民幣30萬元，借款期限至2006年8月28日，借款利率為月息7.26‰,后因故該筆借款未發放。同年9月5日，被告馬軍又與該銀行再次簽訂《個人住房借款合同》及《個人住房借款抵押合同》各一份，約定借款金額為人民幣40萬元，借款用途為購房，月利率為8.58‰，借款期限至2007年9月6日，并約定原抵押合同一同生效，但雙方沒有重新辦理抵押物登記。借款到期后，被告馬軍只歸還本息5萬元，截止2008年2月20日，被告馬軍尚欠該銀行借款本息46萬余元。為此，該銀行于2008年3月訴至法院請求判令被告馬軍償還借款本息，并拍賣、變賣抵押物房屋優先受償。

【分歧】

主合同變更是否影響抵押效力?

第一種觀點認為，抵押合同未生效，銀行不享有優先受償權。理由是，抵押合同是從合同，2005年8月29日銀行與馬軍簽訂抵押合同所擔保的主債權是30萬元的借款，而不是同年9月5日的40萬元的借款。由于30萬元借款并未發生，屬于從合同的抵押合同失去了擔保對象。9月5日，雙方再次簽訂40萬元的償款合同時約定原抵押合同一同生效，但根據我國擔保法第四十一條“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”的規定，銀行與馬軍應再次到房產部門辦理登記，注明擔保的債權是40萬元的借款，抵押合同才成立。因銀行與馬軍未去辦理登記，故抵押合同不發生法律效力。

第二種觀點認為，抵押合同生效，銀行享有優先受償權。理由是：銀行與馬軍于2005年8月29日到房產部門辦理了抵押物登記，盡管登記時抵押合同擔保的主債權是30萬元的借款，但該借款合同未履行，同年9月5日雙方簽訂40萬元的借款合同，并約定原抵押一同生效，實際上是對抵押合同擔保的主債權進行變更，這種變更是當事人的意見自治，未違反法律的強制性規定，因而抵押合同仍然有效。

【管析】

筆者同意第二種觀點，理由如下：

抵押是物的擔保方式，是指債務人或第三人繼續保持對不動產、不動產權利、動產等特定財產的占有，而依照一定的方式將該等財產作為債權的擔保，在債務人不履行到期債務時，債權人有權依照法律規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。在抵押擔保中，優先受償權是抵押權的核心和實質。

抵押權的特征之一是其從屬性，即抵押權作為一種擔保物權，自然屬于從權利，其成立、消滅和處理必須以一定債權關系的存在為前提而且從屬于該主債權，故第一種觀點看似頗有道理。但是，我國擔保法規定以不動產作為抵押的，應當辦理抵押物登記，其立法目的之一是確保債權人優先受償權的實現，原則上債務人將房產等財產進行抵押并辦理登記后不允許債務人再將房產等用于其他債權抵押。

本案中，雖然銀行與馬軍辦理抵押物登記時，抵押合同擔保的住債權是30萬元借款，但該借款合同未履行，隨即銀行與馬軍重新簽訂40萬元的借款合同，同時約定原抵押合同一同生效，這種約定主要是對抵押合同所擔保的主債權數額進行變更，合同當事人還是原來的當事人，擔保的主債權還是借款，性質未發生變化，抵押合同擔保的主債權是存在的，同時并未損害第三人的利益，重要的是這種約定能確保抵押權的實現。在銀行、馬軍未到房產部門辦理解除抵押物登記時，銀行的權益仍然能夠得到保護，銀行與馬軍簽訂兩份借款合同的時間僅相差7天，機械地理解銀行、馬軍先要到房產部門辦理撤銷30萬元主債權的抵押登記，再辦理40萬元主債權的抵押登記，只會增加當事人的累贅，其實是沒有必要的。

需要指出的是，我國物權法第一百八十七條“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立”的規定，與我國擔保法第四十一規定的不同，物權法將不動產和不動產物權登記作為抵押權的成立條件，而非抵押合同的生效條件，因本案當事人的行為發生在物權法實施之前，應當適用當時的法律規定，故在此不作詳細論處。

廬山區人民法院 楊立名