為此，該銀行于2008年3月訴至法院請(qǐng)求判令被告馬軍償還借款本息，并拍賣、變賣抵押物房屋優(yōu)先受償。因銀行與馬軍未去辦理登記，故抵押合同不發(fā)生法律效力。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押合同生效，銀行享有優(yōu)先受償權(quán)。理由是：銀行與馬軍于2005年8月29日到房產(chǎn)部門辦理了抵押物登記，盡管登記時(shí)抵押合同擔(dān)保的主債權(quán)是30萬元的借款，但該借款合同未履行，同年9月5日雙方簽訂40萬元的借款合同，并約定原抵押一同生效，實(shí)際上是對(duì)抵押合同擔(dān)保的主債權(quán)進(jìn)行變更，這種變更是當(dāng)事人的意見自治，未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因而抵押合同仍然有效。關(guān)于主合同變更將影響抵押效力？的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了合同糾紛律師相關(guān)的法律知識(shí)，希望能幫助大家。

【案情】

2005年8月29日，被告馬軍因承包九江市一娛樂場(chǎng)所，以自有一套住房作為抵押擔(dān)保，向九江市某銀行申請(qǐng)借款人民幣30萬元。雙方簽訂了《借款合同》、《房地產(chǎn)抵押擔(dān)保合同》各一份，并到九江市房產(chǎn)部門辦理了抵押物登記。借款合同約定：被告馬軍向該銀行借款人民幣30萬元，借款期限至2006年8月28日，借款利率為月息7.26‰,后因故該筆借款未發(fā)放。同年9月5日，被告馬軍又與該銀行再次簽訂《個(gè)人住房借款合同》及《個(gè)人住房借款抵押合同》各一份，約定借款金額為人民幣40萬元，借款用途為購房，月利率為8.58‰，借款期限至2007年9月6日，并約定原抵押合同一同生效，但雙方?jīng)]有重新辦理抵押物登記。借款到期后，被告馬軍只歸還本息5萬元，截止2008年2月20日，被告馬軍尚欠該銀行借款本息46萬余元。為此，該銀行于2008年3月訴至法院請(qǐng)求判令被告馬軍償還借款本息，并拍賣、變賣抵押物房屋優(yōu)先受償。

【分歧】

主合同變更是否影響抵押效力?

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押合同未生效，銀行不享有優(yōu)先受償權(quán)。理由是，抵押合同是從合同，2005年8月29日銀行與馬軍簽訂抵押合同所擔(dān)保的主債權(quán)是30萬元的借款，而不是同年9月5日的40萬元的借款。由于30萬元借款并未發(fā)生，屬于從合同的抵押合同失去了擔(dān)保對(duì)象。9月5日，雙方再次簽訂40萬元的償款合同時(shí)約定原抵押合同一同生效，但根據(jù)我國(guó)擔(dān)保法第四十一條“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”的規(guī)定，銀行與馬軍應(yīng)再次到房產(chǎn)部門辦理登記，注明擔(dān)保的債權(quán)是40萬元的借款，抵押合同才成立。因銀行與馬軍未去辦理登記，故抵押合同不發(fā)生法律效力。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押合同生效，銀行享有優(yōu)先受償權(quán)。理由是：銀行與馬軍于2005年8月29日到房產(chǎn)部門辦理了抵押物登記，盡管登記時(shí)抵押合同擔(dān)保的主債權(quán)是30萬元的借款，但該借款合同未履行，同年9月5日雙方簽訂40萬元的借款合同，并約定原抵押一同生效，實(shí)際上是對(duì)抵押合同擔(dān)保的主債權(quán)進(jìn)行變更，這種變更是當(dāng)事人的意見自治，未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因而抵押合同仍然有效。

【管析】

筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：

抵押是物的擔(dān)保方式，是指?jìng)鶆?wù)人或第三人繼續(xù)保持對(duì)不動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利、動(dòng)產(chǎn)等特定財(cái)產(chǎn)的占有，而依照一定的方式將該等財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。在抵押擔(dān)保中，優(yōu)先受償權(quán)是抵押權(quán)的核心和實(shí)質(zhì)。

抵押權(quán)的特征之一是其從屬性，即抵押權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)，自然屬于從權(quán)利，其成立、消滅和處理必須以一定債權(quán)關(guān)系的存在為前提而且從屬于該主債權(quán)，故第一種觀點(diǎn)看似頗有道理。但是，我國(guó)擔(dān)保法規(guī)定以不動(dòng)產(chǎn)作為抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，其立法目的之一是確保債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，原則上債務(wù)人將房產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押并辦理登記后不允許債務(wù)人再將房產(chǎn)等用于其他債權(quán)抵押。

本案中，雖然銀行與馬軍辦理抵押物登記時(shí)，抵押合同擔(dān)保的住債權(quán)是30萬元借款，但該借款合同未履行，隨即銀行與馬軍重新簽訂40萬元的借款合同，同時(shí)約定原抵押合同一同生效，這種約定主要是對(duì)抵押合同所擔(dān)保的主債權(quán)數(shù)額進(jìn)行變更，合同當(dāng)事人還是原來的當(dāng)事人，擔(dān)保的主債權(quán)還是借款，性質(zhì)未發(fā)生變化，抵押合同擔(dān)保的主債權(quán)是存在的，同時(shí)并未損害第三人的利益，重要的是這種約定能確保抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。在銀行、馬軍未到房產(chǎn)部門辦理解除抵押物登記時(shí)，銀行的權(quán)益仍然能夠得到保護(hù)，銀行與馬軍簽訂兩份借款合同的時(shí)間僅相差7天，機(jī)械地理解銀行、馬軍先要到房產(chǎn)部門辦理撤銷30萬元主債權(quán)的抵押登記，再辦理40萬元主債權(quán)的抵押登記，只會(huì)增加當(dāng)事人的累贅，其實(shí)是沒有必要的。

需要指出的是，我國(guó)物權(quán)法第一百八十七條“以本法第一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立”的規(guī)定，與我國(guó)擔(dān)保法第四十一規(guī)定的不同，物權(quán)法將不動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記作為抵押權(quán)的成立條件，而非抵押合同的生效條件，因本案當(dāng)事人的行為發(fā)生在物權(quán)法實(shí)施之前，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，故在此不作詳細(xì)論處。

廬山區(qū)人民法院 楊立名