這其中前期物業管理的費用又頗具特殊性，因為物業管理企業并非業主選出。其次，簽訂前期物業管理合同的主體是建設單位和物業管理企業。在了解了前期物業管理的概念之后，下面將進入本文的主題：前期物業管理費用的承擔。如《廣東省物業管理條例》僅有第21條提到關于前期物業管理費的規定，“物業竣工后綜合驗收前的前期管理及其費用由建設單位負責。按前所述，前期物業管理開始于除開發商以外的首位業主產生后。關于前期物業管理費制度的完善的法律問題，大律網小編為大家整理了房產糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

如何從制度上化解物業管理費不明確產生的種種糾紛，這種制度安排是否合理。這些問題將在本文中得到解答。

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物業管理條例

嚴之 中國政法大學 民商經濟法學院碩士生

摘要：《物業管理條例》中沒有對前期物業管理的費用由誰承擔做出明確規定，在地方立法或不規定或不合理規定的情況下，開發商與業主之間的矛盾愈演愈烈。如何從制度上化解由此產生的種種糾紛，這種制度安排是否合理。這些問題將在本文中得到解答。

關鍵詞：前期物業管理費用承擔公權力制度設計

物業服務糾紛中物業費問題最常見。根據統計，物業費拖欠案件占物業費糾紛案件的70%以上 [1]。這其中前期物業管理的費用又頗具特殊性，因為物業管理企業并非業主選出。這時的物業管理費該由業主還是由開發商來承擔，又將會各自產生什么樣的效果。

一、 前期物業管理的涵義

國務院制定的《物業管理條例》第21條規定：“在業主、業主大會選聘物業管理企業之前，建設單位選聘物業管理企業的，應當簽訂書面的前期物業服務合同。”該條例第24 條第2款規定：“住宅物業的建設單位，應當通過招投標的方式選聘具有相應資質的物業服務企業。”

盡管對于前期物業管理的概念，《物業管理條例》中沒有明確界定，我國學界也一直眾說紛紜 [2]，但從上述列舉的規定的解讀，以及對物業管理的本質的認識，就住宅物業的前期管理而言，我們大致可以勾勒出以下輪廓。

首先，住宅物業的前期物業管理合同是要式合同。其次，簽訂前期物業管理合同的主體是建設單位和物業管理企業。再次，前期物業管理起始的時間，應是在除建設單位之外的第一位業主產生之后 [3]。最后，前期物業管理終止的時間應是業主委員會與接受委托的物業服務企業簽訂的《普通物業服務合同》生效時 [4]。

在了解了前期物業管理的概念之后，下面將進入本文的主題：前期物業管理費用的承擔。從立法層面看，由于《物業管理條例》對此問題沒有明確說明，所以各地方性法規和規章對此的規定各不相同。概括起來，主要有以下三種 [5]：

1. 不規定。如《廣東省物業管理條例》僅有第21條提到關于前期物業管理費的規定，“物業竣工后綜合驗收前的前期管理及其費用由建設單位負責。”[page]

2. 依合同。如《上海市居住物來管理條例》第46條規定，“自新建商品住宅交付使用之日至前期物業管理服務合同終止之日發生的前期物業管理服務費用，由住宅出售單位和買受人按照住宅轉讓合同的約定承擔。”

3. 有合同依合同，無合同由業主承擔。如《天津市物業管理條例》第51條：“物業竣工驗收合格交付業主后的物業管理服務費，由業主承擔;開發建設單位與為業主約定由開發建設單位承擔物業管理服務費的，由開發建設單位承擔。”比較上述三種規定可以看出，第3種規定在結構上是最全面的，但是其中的內容卻有待商榷。在合同沒有明確約定由誰承擔的情況下，為什么要由業主來承擔前期物業管理費呢?即使雙方約定了由業主承擔，這樣的約定就完全合理嗎?這些問題將在下面的論述中回答。

二、 業主承擔前期物業管理費的法理依據及現狀

前期物業合同簽訂的主體是建設單位(即開發商)和物業管理企業。按前所述，前期物業管理開始于除開發商以外的首位業主產生后。與此同時，該業主開始承擔相應的物業管理費用，即使他從未直接與物業管理企業達成有關協議。這里顯然出現了對合同相對性的突破。對這種突破應怎樣解釋，目前有3種觀點 [6]：

1. 開發商委托物業管理公司，指定業主履行合同。

《合同法》第65條：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”依該條可以把業主看成是“第三人”，但這時會出現一個問題：如果業主不履行前期物業管理合同，物業管理公司依法追究承擔責任的對象不應該是業主，而應該是開發商。這和目前對前期物業管理合同的普遍理解是完全不同的。

2. 開發商作為業主的代理人與物業管理公司簽署合同，其法律后果由業主承擔。

如果把開發商看成代理人，業主看成委托人，有一個問題也不好解決：因為在實踐中，開發商和物業管理公司簽定前期物業管理合同是在房屋銷售之前。當購房人還沒有成為“業主”的情況下，委托人是不確定的或是不存在。

3. 前期物業管理合同是開發商作為產權人對房產設定的附帶義務。

這種觀點在理論上能夠通圓，畢竟在私法領域“法無明文禁止即自由”。開發商作為房屋的第一個產權人，有權利在法律不禁止的范圍內以房屋為對象設立一些權利義務，如抵押、不允許承租人對房屋進行轉租等。同時房屋的價值主要體現在該硬件可以滿足一定的功能上。而功能的實現則主要依靠軟件——物業管理服務來實現。因此開發商對房屋進行物業管理方面的設定是必要的和合理的 [7]。。[page]

現在讓我們從浩如煙海的法條中走出來，看看現實生活中由業主來承擔前期物業管理費的實際效果。雖然理論上前期物業管理的合同是在售房時達成的協議，但因為業主與開發商相比，在締約能力上處于弱勢地位，基本上只要想買房就只能對開發商事先擬好的物業管理合同照單全收。加上我國物業管理還遠未進入建管分離的時代 [8]，所以開發商往往與物業管理企業串通，收取超出實際支出的物業管理費用或向業主轉嫁應由開發商承擔的物業管理費用，使前期物業管理成為暴利行業，損害業主的利益 [9]。同時，開發商作為業主大會籌備組成員之一 [10]，為了持續這樣的暴利，必然會千方百計地阻撓業主大會和業主委員會的成立，因為業主大會和業主委員會一旦成立，就意味著前期物業管理的終止。2006年7月11日，北京市政協發布的《關于北京市居住小區物業管理問題的調研報告》中指出，全市3077個居住小區物業管理項目中，按照《物業管理條例》成立的業主大會只有360個，僅占住宅物業項目的11.7%。據今年1月民進黨提交至政協大會的《關于北京社區業主經濟自治組織存在問題制度和制度創新的建議》中指出：由于相當一些開發商或物業管理公司相互扯皮、推托，或以各種理由拒絕提供有關文件，造成業委會無法完成備案手續。此外，籌備組召開業主大會需要業主聯系方式的花名冊、在小區公告、將會議通知投入業主信箱等，都極易受到開發商或一些物業管理公司的變相阻撓，造成籌備組無法完成備案手續。

與之俱來的是業主和開發商之間的矛盾激化。據搜狐網報道，北京市崇文區花市棗苑小區業主代表李某，在棗苑小區兩次組織業委會選舉都告失敗之后，無奈地說：“希望開發商和物業公司配合成立業委會，無異于與虎謀皮。”據中國新聞網報道，2008年1月2日北京市宣武區依蓮軒格調小區第二次業主大會召開前的兩小時，1300余張空白選票被兩名業委會委員“搶”走，致使業主大會無法召開。業委會一位負責人表示，該兩名委員跟開發商關系密切，因業主大會涉及開發商的既得利益，故阻撓業委會的正常工作。另據人民網報道，2008年9月26日上午河南省鄭州市省匯中心小區的近200名業主在一家酒店召開業主大會，誰知竟遭到開發商派來的20多人的阻撓，有多名業主在沖突中受傷。

三、 建議國家公權力介入前期物業管理

目前我國法律法規確實沒有禁止在售房時賣方不能向買方附帶交付物業費的義務。但就目前的狀況來看，這樣的不禁止就是合理的嗎?在下結論之前，我們首先來看一下公權力應在怎樣的情況下介入私權領域。

公權力的存在價值與私權利不同，公權力缺乏自然法上的價值基礎，它所存在的價值需要通過自然法上的本原性價值來證明，也就是必須借助于對個人私權利的詮釋來加以證明，更確切地說，公權力的存在必須是在能夠更好地實現私權利的前提下才有其存在的價值 [11]。公權力機關為了維護社會秩序和公共利益，對私權利可以進行一定范圍和一定程度的干預。但是，這種干預只能以維護社會秩序和公共利益的必要為限，且不能侵犯公民最低限度的權利 [12]。

從上海市政府介入“群租房”事件 [13]中可以得到某些借鑒。限制“群租”固然會損害一部分人短期個人利益，比如：很多人無處安身、甚至“被迫”離開限制群租的城市。但限制群租則是最大程度上保護了其他個人主體的私權利和公共利益，整治換來的是物業小區治安的好轉、租房糾紛的減少、物業治理成本的節省等公共利益的盈余等。所以政府對“群租”問題進行整頓應該是公共利益的需要，而公共利益是私人利益之集合并且是私人利益得以更好實現的保障。。[page]

再來看本文中的問題。如果也在立法中規定前期物業管理費由開發商承擔，固然會損害開發商的小部分利益，畢竟前期入住的業主也享受到了物業管理的服務，卻分文不掏，似乎略失公平。但是這樣的規定一則取締了前期物業管理費中的暴利，二則使開發商對成立業主大會和業主委員會一事，變被動為主動。不僅能有效地緩和業主和開發商這間的緊張狀態，還能使業主自治不再只是一紙空文。自治管理是現代住宅物業管理的基礎 [14]，而如果沒有業主大會的成立和實際運行，自治又將從何談起。正如“分粥”理論 [15]給予我們的啟示那樣：“好的制度讓壞人做不了壞事;不好的制度讓好人也干壞事。”制度如果如此安排的話，那么業主大會的召開有了開發商這個得力助手的幫忙，還會遙遙無期嗎?站在開發商的角度看，如果能抱著“吃虧是福”的心態來看問題，就會發現，其實負擔前期物業管理的費用，也是吸引那些持觀望態度的潛在消費者的一種手段。所以這樣的安排有可能獲得一個雙贏的局面。

四、 結語

在業主與開發商和物業管理企業之間的怒火越燒越旺之時 [16]，合理而巧妙的制度設計也許是最好用的滅火器。法律制度的每一次進步、每一個建構都意味著對利益關系的一次調整。法律對公共利益和私人利益之間的調整達到一種均衡狀態是法律的應然性追求 [17]。所以如果把前期物業費的管理定為由開發商來承擔，那么也必需對這種“免費午餐”持續的時間做出相應的限制，不能讓前期物業管理的時間過長，否則開發商與業主之間又將引發新的戰火。

[1]參見楊立新《物業糾紛索賠全程操作》，法律出版社，2007年，12頁。

[2] 參見周珂《物業管理法教程》，法律出版社，2004年，204-205頁。

[3]物業管理企業管理工作的核心是對物業的共用部位、共用設施設備進行管理。在出售第一套房屋之前，全部物業都歸開發商所有，不存在“共用”一說。

[4] 參見龍翼飛、宋卓基《我國物業糾紛矛盾探源及解決路徑》，《遼寧大學學報》2008年第4期。

[5]參見周珂《物業管理法教程》，法律出版社，2004年，210-211頁。

[6] 參見常紅林《前期物業管理的合同法基礎》，《法制與社會》2008第9期。

[7] 參見包華《從物權視角看前期物業管理合同》，《現代物業》2006第5期。[8] 參見朱柏潤《物業管理行業進入“建管分離”時代》，《城市開發》2007年第6期。[9] 參見周珂《物業管理法教程》，法律出版社，2004年，211頁。

[10] 《業主大會規程》第5條中有規定：“由業主代表、建設單位組成業主大會籌備組，負責業主大會籌備工作。”

[11] 參見趙萬一、葉艷《從公權與私權關系的角度解讀國家征收征用制度》，《華東政法學院學報》2007年第2期。

[12] 參見姜明安《公權與私權需要平衡》，《人民論壇》2006年第16期。

[13] 參見徐洪軍、薛東琦《私法公法化視野下的公權干預私權——從上海市政府介入“群租房”現象考察》，《長春理工大學學報》 2008年第3期。

[14] 參見武家國《自治管理:現代住宅物業管理的基礎》，《上海城市管理職業技術學院學報》2000年第4期。

[15] 參見胡新艷、許能躍《從分粥故事看制度設計》，《科技管理研究》2008第6期。

[16] 根據北京市高級人民法院統計,有關物業糾紛的案件2002年收案4010件,到2006年突破3萬件,增長了近8倍,占民事案件的比例也由2.7%上升到11.6%。

[17] 參見徐英《公共利益與私人利益保護的平衡性法律制度研究》，南京航空航天大學，2007年，35頁。