不加區(qū)分的以違約方在訂約時的預見為準確定損害賠償?shù)姆秶赡軐е逻^于僵化和不公正的結(jié)果，在確定違約損害賠償范圍時應區(qū)分故意、過失及惡意違約分別適用可預見規(guī)則，對于故意違約采取債務人違約時的預見范圍，而對于過失違約采取債務人訂約時的預見范圍，同時排除債務人惡意違約時適用可預見規(guī)則限制損害賠償?shù)姆秶Ｒ虼苏硪恍┪覈容^典型的適用可預見規(guī)則或涉及到可預見觀念的違約損害賠償案例，對可預見規(guī)則在我國審判實踐中的適用做簡要的說明。關(guān)于違約賠償可預見規(guī)則研究的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了合同糾紛律師相關(guān)的法律知識，希望能幫助大家。

摘要： 第三章結(jié)合我國的司法審判實踐及《合同法》頒布施行前可預見規(guī)則的法律淵源，在上一章討論的基礎(chǔ)上，對可預見規(guī)則在我國審判實踐中的適用給予評論。本章主要討論了三個問題，其一，我國審判實踐中根據(jù)可預見規(guī)則確定的損害賠償范圍;其二，違約的精神損害賠償與可預見規(guī)則適用;其三，法定賠償責任限制和格式條款對可預見規(guī)則適用的限制。 本文的結(jié)論是：可預見規(guī)則采取違約方的預見作為確定損害賠償范圍的合理性并非是不可置疑的，它體現(xiàn)的是立法政策或法官的價值判斷，但如此可以便利法官裁判。 不加區(qū)分的以違約方在訂約時的預見為準確定損害賠償?shù)姆秶赡軐е逻^于僵化和不公正的結(jié)果，在確定違約損害賠償范圍時應區(qū)分故意、過失及惡意違約分別適用可預見規(guī)則，對于故意違約采取債務人違約時的預見范圍，而對于過失違約采取債務人訂約時的預見范圍，同時排除債務人惡意(bad faith)違約時適用可預見規(guī)則限制損害賠償?shù)姆秶?對于當事人究竟能夠或應該預見什么，是具體情境下的具體判斷，不能用違約損害的種類、類型或范圍這樣的詞語對當事人的預見范圍作出僵化的限制。例如違約所致的精神損害有時是認為可以被預見的。法官認定違約方到底預見到了什么，這只是一種經(jīng)驗的總結(jié)，從某種意義上講，可預見規(guī)則是對法官自由裁量權(quán)的一種約束。 綜上所述，本文認為我國《合同法》第113條關(guān)于可預見規(guī)則的規(guī)定，至少存在如下的不足之處：其一，不加區(qū)分的采取違約方訂立合同時的預見會產(chǎn)生僵化和不公平的結(jié)果;其二，適用可預見規(guī)則確定違約損害賠償范圍沒有區(qū)分過失違約、故意違約及惡意違約。因此應當對我國《合同法》第113條的規(guī)定進一步完善和改造。

第三章 可預見規(guī)則在我國審判實踐中的適用

在我國《合同法》頒布實行之前，可預見規(guī)則主要適用于涉外的合同爭議，對于國內(nèi)的合同糾紛(技術(shù)合同是例外)的解決并沒有可預見規(guī)則的約束。但在審判實踐中，法官時常運用可預見的觀念進行裁判。但總體而言，我國的審判實踐中可預見規(guī)則的適用相比較而言缺乏經(jīng)驗支持。因此整理一些我國比較典型的適用可預見規(guī)則或涉及到可預見觀念的違約損害賠償案例，對可預見規(guī)則在我國審判實踐中的適用做簡要的說明。

第一節(jié) 我國司法實踐中根據(jù)可預見規(guī)則確定的損害賠償范圍

在我國，法官直接適用可預見規(guī)則作出的判決，并沒有說明采取的預見標準、預見的程度等問題，一般的，都援引相關(guān)的法律規(guī)定，然后給出具體的賠償范圍。雙方當事人通常是證明損害是否發(fā)生或是否存在該種損害以及數(shù)額的大小等事實問題，至于被證明已發(fā)生的損害是否能夠獲得賠償則是法官的事情。實踐中更多的是考慮雙方當事人的過錯來分配損失的承擔，而且在全部賠償原則下，只要不存在混合過錯，不真正義務的違反等情況，能夠證明因違約發(fā)生的損害一般都會獲得賠償。

一、香港聯(lián)中公司訴廈門國貿(mào)公司進出口智利魚粉貨款及違約案[59]

1989年3月6日，原被告雙方簽定買賣五千噸魚粉合同，總價金256萬美圓。合同約定，裝船期限：1989年4-5月三千噸，5-6月二千噸;買方應于4月12日前開出不可撤銷即期跟單信用證。同年3月8日，原告與托福亞洲有限公司簽定了一份在數(shù)量、品名、規(guī)格、裝運期等與上述合同一致的合同。4月12日，國貿(mào)公司開出金額為151.95萬美圓的不可撤銷跟單信用證。5月31日，原告在智利港將3150噸魚粉裝船，并于6月21日將全套議付單據(jù)提交香港寶生銀行。6月29日被告通過開證行通知議付行拒絕接受有兩個不符點的單據(jù)。7月20日，船抵廈門，原告被迫接受國貿(mào)先付80%貨款的要求。自1989年5月中旬至8月中旬原告曾先后10余次催促被告開出余二千噸魚粉的信用證。4月17日和5月2日原告安約定向托福亞洲有限公司開出了五千噸魚粉的信用證。被告以原告應賠償因魚粉生蟲所致?lián)p失為由，拒付所剩貨款。為解決20%貨款問題，原被告雙方經(jīng)數(shù)次協(xié)商未果。

1992年12月31日廈門中級法院作出判決(廈中法經(jīng)民字第40號民事判決書)：……根據(jù)國際貿(mào)易單據(jù)交易之慣例，當事人收下全套議付單據(jù)后，僅付80%貨款，即便在貨物檢驗放行后亦未付清余20%之貨款，已構(gòu)成違約。其次，任何一方不得擅自變更或解除合同。被告在合同約定的開證期限內(nèi)，僅開出3000噸魚粉之信用證，在修改協(xié)議規(guī)定的期限內(nèi)，又未開立余2000噸之信用證，雖經(jīng)聯(lián)中多次催促，仍未履行，已構(gòu)成違約。……因其違約而給原告造成的經(jīng)濟損失應予賠償，根據(jù)《涉外經(jīng)濟合同法》第16、18、19、23、32、34條，《國際貨物銷售合同公約》第74、78條之規(guī)定，判決如下：一、被告應償還原告貨款319095美元及其利息;二、被告應賠償原告預期利潤21000美元及其利息。

判決依據(jù)的《涉外經(jīng)濟合同法》第19條規(guī)定了違約損害賠償?shù)膬身椩瓌t，其一是所謂全部賠償原則，條文用語是“相當于另一方因此所受到的損失”，其二即是可預見規(guī)則，條文用語與現(xiàn)行合同法的不同是：沒有用“預見到或者應當預見到的”而是“應當預見到的”。現(xiàn)行合同法將預見分為兩種情況，一種是違約方實際預見到的，另一種是違約方?jīng)]有實際預見到但應當預見到的，此處的“應當預見的”就體現(xiàn)了預見范圍確定的觀標準。與現(xiàn)行合同法的另一處不同是，現(xiàn)行合同法明確了賠償范圍包括“合同履行后可以獲得的利益”，但同樣受到可預見范圍的限制，也就是說即使是合同履行后可以獲得的利益，如果違約方不能預見也不予賠償。

《國際貨物銷售合同公約》第74條也是關(guān)于可預見規(guī)則的規(guī)定，與上述合同法的規(guī)定稍有不同之處是：公約規(guī)定，損害賠償額與包括利潤在內(nèi)的損失額相等。

該案依據(jù)上述規(guī)定而給予原告的賠償范圍包括預期利潤及其利息。此處的問題是，預期利潤的利息是違約方可以預見的嗎?該利息從何時開始計算?法官并沒有回答上述問題。賠償利息的根據(jù)是《涉外經(jīng)濟合同法》第23條，該條文規(guī)定：“另一方有權(quán)收取遲延支付金額的利息”，它只能作為上述第一項判決的依據(jù)，而不能作為賠償預期利潤利息的依據(jù)。

預期利潤只是可能的損失，而且違約方的違約行為只是預期利潤損失的充分條件，而非充要條件，即違約行為的發(fā)生使非違約方無法獲得該預期利潤，但即使沒有違約行為，非違約方也不是必然獲得該預期利潤。對于預期利潤的利息就更是遠離違約行為。違約方至少可以提出如下抗辯：我無法預見如果履約非違約方是否會獲得利潤;即使會產(chǎn)生預期利潤但該利潤可能被用于消費，我也無法預見會產(chǎn)生利息收入。因此我認為該項利息損失是違約方在訂立合同時無法預見到的。[page]

二、中國冶金進出口山西公司、山西省溢源鋼鐵有限公司與香港平安集團有限公司購銷糾紛上訴案[60]

1997年2月24日，山西省溢源鋼鐵有限公司(以下簡稱溢源公司)與香港平安集團有限公司(以下簡平安公司)訂立購買一萬噸煉鋼生鐵的買賣合同，并約定：由于溢源公司許可證因素，溢源公司委托中國冶金進出口山西公司(以下簡稱山西冶金公司)代理出口。1997年2月28日，平安公司與山西冶金公司訂立了買賣煉鋼生鐵一萬噸的合同。3月17日，平安公司與南韓現(xiàn)代商社香港有限公司(以下簡稱現(xiàn)代公司)簽訂買賣合同，約定上述一萬噸煉鋼生鐵以單價USD145.5MT由現(xiàn)代公司從平安公司買進。后被告以種種借口一直拖延交貨，因此6月16日，平安公司向山西省高級人民法院提起訴訟稱：雙方簽訂的合同有效，被告不經(jīng)協(xié)商一致，單方提出提價，一再推遲供貨，屬違約行為。請求：1、由被告賠償現(xiàn)代公司向平安公司索賠的10萬美金;2、賠償平安公司利潤損失3.5萬美金;3、賠償訴訟損失人民幣20萬元。

山西省高級人民法院依照《民法通則》第111條、112條第一款之規(guī)定，判決：1、溢源公司與山西冶金公司賠償平安公司直接經(jīng)濟損失13.5萬美金;2、溢源公司與山西冶金公司承擔平安公司訴訟損失15萬元人民幣。

1998年9月28日，最高人民法院依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第63條第2款、第65條第3款。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第83條，《關(guān)于適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答》中關(guān)于涉外經(jīng)濟合同的違約責任問題第(一)判決維持原判。

本案中法院認定原告與第三人訂立的合同不能履行而應支付的賠償金(10萬美元)與合同如履行可以獲得的利潤(即預期利潤)損失(3.5萬美元)屬于直接經(jīng)濟損失。在我國民法理論上，直接損失也稱作積極損失，是指既存利益因違約行為而減少的現(xiàn)象，有的立法稱為所受損害。間接損失也稱作消極損失，是指本可取得的利益因違約而未取得的現(xiàn)象，有的立法也稱做所失利益或可得利益的損失。[61]依據(jù)上述對直接損失和間接損失的定義，那么預期利潤屬于間接損失而賠償金損失則屬于直接損失。由此可見法官的判決是不考慮理論上的定義的，同時考慮到理論上對“直接的”和“間接的”不同界定[62]，因此在討論可預見范圍時我不使用上述關(guān)于損失的分類。

同時被告還需賠償原告與第三人的訴訟損失，因為被告知道原告與第三人訂立轉(zhuǎn)賣合同，因此該訴訟損失和可以獲得的預期利潤屬于可以預見的范圍。但應注意的是，上述情形在訂約時被告并沒有實際獲得如此信息，只是推定他了解原告訂立合同的目的是為了轉(zhuǎn)賣，但轉(zhuǎn)賣的對象和時間是當事人雙方訂約時不明知的。二審法院最終確定的給予原告的訴訟損失，具體包括哪些損失沒有明確說明，但可以確定的應是原告與第三人之間訴訟而產(chǎn)生的損失，這是可以被違約人能夠預見到的損失，但不應包括原被告之間訴訟而給原告帶來的損失，因為這屬于法庭確定由誰承擔的事項。美國普通法上有關(guān)于訴訟費用承擔的案例，與本案的判決是大致相同的。1948年在MURPLY V O‘DONNEL案中法官認為：由于A的不法行為，其自然結(jié)果，而使其對方B卷入與第三人C間的訴訟，B得向A請求其與C間發(fā)生訴訟所生的律師費用及其他一切訴訟費用。但由于A、B間發(fā)生訴訟則不能適用此項原則。[63]美國合同法第2次重述注釋也認為，非違約方因違約而被第三方起訴所發(fā)生的訴訟費用或者為了避免訴訟而和解產(chǎn)生的費用是可以被合理預見到的，因此是可以獲得賠償?shù)摹?/p>

二審法院維持原判的主要依據(jù)《關(guān)于適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答》中關(guān)于涉外經(jīng)濟合同的違約責任問題第(一)項是關(guān)于包括可預見規(guī)則在內(nèi)的損害賠償范圍的規(guī)定。違約方賠償另一方當事人因其違約所受到的損失，“一般應包括財產(chǎn)的毀損、減少、滅失和為減少或者消除損失所支出的費用，以及合同如能履行可以獲得的利益(在國際貨物買賣合同中，就是指利潤)”。但本案的判決并沒有適用可預見規(guī)則，只要是“因違約所受到的損失”就全部賠償，在案件的審理過程中被告也沒有提出損失不可預見的抗辯，只是認為原告也存在違約行為。

三、陜西省絲綢進出口公司與廣東省揭陽市星輝工貿(mào)有限公司、香港怡寧國際貿(mào)易有限公司購銷合同糾紛案[64]

1996年1月25日原告絲綢公司受星輝公司委托與被告怡寧公司訂立了一份購銷鍍鋅板合同。同時星輝公司與揭東縣科貿(mào)經(jīng)濟發(fā)展公司訂立轉(zhuǎn)賣鍍鋅板合同，該合同約定有定金條款。同年3月26日被告交付的鍍鋅板經(jīng)質(zhì)檢部門檢驗確認存在嚴重質(zhì)量問題，絲綢公司與星輝公司遂以怡寧公司構(gòu)成商業(yè)欺詐為由，于1996年5月8日共同向陜西省高級人民法院提起訴訟，要求判決退回全部貨物并由被告賠償其經(jīng)濟損失。一審法院判決怡寧公司的賠償損失范圍包括了違約金、差價損失、星輝公司的預期利潤、星輝公司雙倍返還給下家的定金以及訴訟費、律師費。最高人民法院二審判決認為，合同約定的違約金以及絲綢公司實際交付款項與貨物變賣價款之間的差價損失，自應由怡寧公司賠償。因怡寧公司未能按照合同約定提供合格的鍍鋅板，致使星輝公司不能向其下家供貨并獲得預期利潤，此應作為星輝公司的損失由怡寧公司予以賠償。但星輝公司對其下家揭東縣科貿(mào)經(jīng)濟發(fā)展公司雙倍返還定金的責任，因怡寧公司在訂立合同時無法預見，不應由怡寧公司賠償。訴訟費，一審判決已確定訴訟費的數(shù)額且也判決應當由哪一方承擔，故不應再作為損失由怡寧公司賠償。因此，依照《涉外經(jīng)濟合同法》第19條的規(guī)定變更原審判決第二項為：怡寧公司向絲綢公司支付違約金人民幣115370元、賠償經(jīng)濟損失4262930元。

本案依據(jù)可預見規(guī)則判決被告承擔責任的范圍包括：違約金、差價損失、預期利潤，但認為原告與第三人訂立的合同不能履行而需雙倍返還定金的損失是被告在訂立合同時無法預見的，因此不負賠償責任，應由原告自行承擔。法官認為預期利潤是當然應給予賠償?shù)模蛘哒f是違約方能夠預見到的，而非違約方向第三方雙倍反還定金的損失是違約方無法預見的，但此處的定金性質(zhì)上屬于違約定金，是因被告違約導致原告無法向第三方履行合同所承擔違約責任的一種方式，與上一案例中平安公司向現(xiàn)代公司所承擔的違約責任并無實質(zhì)不同。不同之處是：定金條款是約定的，因此在合同中可能存在也可能不存在，因此雙倍返還定金的損失不是必然發(fā)生的;而違約行為會產(chǎn)生違約責任卻是必然的。由此可以認為，本案例中對違約方的預見性要求是采取較高標準的，僅僅可能發(fā)生是不能認為可由違約方預見到的。[page]

第二節(jié) 違約的精神損害賠償與可預見規(guī)則的適用

在我國，違約是否產(chǎn)生非財產(chǎn)的損害賠償長期以來多數(shù)學說持否定態(tài)度，但在英美判例法上賠償因違約而產(chǎn)生的精神損害的案例是存在和得到了學者支持的。[65]在我國司法實踐中也有對基于合同而發(fā)生的非財產(chǎn)損害給予賠償?shù)陌咐］^典型的是王青云訴美洋攝影有限公司丟失其送擴的父母生前照片賠償案。[66]

本案原告的父母在1976年唐山地震中雙亡原告就此成為孤兒，當時原告僅3歲。原告長大后經(jīng)多年苦心尋找，才找到其父母的免冠照片各一張。1996年11月3日，原告持該兩張照片到被告進行翻版放大，被告收取了原告加工放大費14.8元，并開具了取相憑證，取相日期為1996年11月20日。到期后原告前往取相，被告告知原告照片原版遺失，未能為其翻版放大。事后原告到其父生前所在單位又找到其父生前照片一張。原告起訴要求被告賠償特定物損失及精神損失10萬元。被告答辯承認丟失了原告父母的兩張照片，表示愿意以翻版放大費的100倍賠償原告;對原告要求賠償10萬元無法接受。

唐山市路北區(qū)人民法院認為：被告工作上的嚴重失誤，將照片丟失，給原告造成部分無法挽回的經(jīng)濟損失和精神的痛苦。被告理應賠償原告特定物損失和補償原告的精神損害。但原告要求賠償10萬元的數(shù)額過高，被告應當適當予以賠償。依照《民法通則》第5、106、117、120條之規(guī)定，該院1997年9月8日判決如下：(1)、被告賠償原告特定物損失和精神損害補償費8000元;(2)、被告退給原告加工放大費14.8元。一審判決后，原被告均未上訴，判決發(fā)生法律效力。

本案被告承擔的是違約責任，在審理此案時我國的《合同法》尚未制訂頒布。因此并沒有涉及到可預見規(guī)則的適用問題。但值得討論的是，本案涉及違約的精神損害賠償和違約方的以沒有預見到的損失不予賠償為理由的抗辯權(quán)。如果本案適用可預見規(guī)則，結(jié)果是否會不同?被告可主張原告的損害不是來自于其違約自然產(chǎn)生的結(jié)果，而且原告并沒有告知他的特殊情況，因此該損害是不可預見的。但從本案的案情推斷原告是會了解一定的信息的，那么他可否以原告沒有支付對價為由而主張顯失公平不承擔責任?英國的判例最近的觀點認為只有通知的事實是不充分的，該特殊情事還需影響合同的價格，才能適用哈德萊第二規(guī)則。

另外根據(jù)我國的法律及一般理論，違約責任不賠償精神損害，那么被告基于法律規(guī)則建立的預期是無法預見到他會承擔對方的精神損害的。在相類似的肖青、劉偉華訴國營旭光彩色擴印服務部丟失交付沖印的結(jié)婚活動照膠卷賠償糾紛案中，法院雖經(jīng)調(diào)解結(jié)案，但給予補償?shù)姆秶匀话ň駬p害，只不過原告要求賠償和法院同意給予支持的賠償數(shù)額都遠低于上述案例，因此如適用可預見規(guī)則，當事人在訂約時的預見是不包括損害賠償?shù)臄?shù)額和程度的，而只是包括損害的種類而已。上述兩個案例，最后原被告和法官是達成某種程度共識的，因為一例是調(diào)解結(jié)案，一例判決生效后都沒有提起上訴，是突破陳規(guī)解決爭議方式，可以作為評價可預見規(guī)則適用的標準。考慮相關(guān)國際公約和英美的判例及學說已承認違約的精神損害賠償，此類型判決的合理性就得到了進一步的支持。

但該案例體現(xiàn)了不同法律傳統(tǒng)不同的法律適用特點。大陸法系的傳統(tǒng)是致力于把法官禁閉在條文的牢籠之中。英美法系的傳統(tǒng)是讓法官通過先例機制作繭自縛，條文主要發(fā)揮對慣性結(jié)果進行矯正的作用。而中華法系的傳統(tǒng)是“禮法雙行”，法官需要兼顧條文和情理。[67]因此，盡管可預見規(guī)則的條文是相同的，但適用的結(jié)果和過程也必定存在差別。

第三節(jié) 法定賠償責任限制和格式條款

對可預見規(guī)則適用的限制

法定賠償責任限制排除了可預見規(guī)則的適用。

1998年9月，江蘇漣水縣應屆高中畢業(yè)生張素霞被江蘇淮陰市廣播電視大學錄取，淮陰電大寄發(fā)錄取通知書時把郵政編碼與收信人地址搞混，淮陰市電信局又將信件分揀到與收件人郵編、地址互不搭界的另一個地點，造成信件延誤，張素霞因超過報到時間而被取消了入學資格。她承受不了打擊，患上精神分裂癥，后來狀告漣水縣郵政局、淮陰市郵政局及淮陰電大，索賠各種損失12萬元。法庭認為，《民法通則》屬于基本法，《郵政法》屬于單行法，前者的效力高于后者，二者規(guī)定不一致時，基本法優(yōu)于或排斥單行法。最后作出判決：淮陰市郵政局賠償原告張素霞精神損失費1.8萬元，醫(yī)療費55.38元(淮陰電大也被判賠償，漣水縣郵局不承擔賠償責任)。

相類似的案例既有依據(jù)《民法通則》作出賠償?shù)模灿幸罁?jù)規(guī)章不予賠償?shù)摹68]

原郵電部制作的格式電報及背面《發(fā)電須知》第四條規(guī)定：“電報在傳遞、處理過程中，由于郵電局的原因，造成電報稽延或錯誤，以致失效的，郵電局應按規(guī)定退還報費。但不承擔其它賠償責任。”1986年12月30日最高法院“關(guān)于郵電部們造成電報稽延、錯誤是否承擔賠償責任問題的批復。”肯定了該格式條款的效力。1998年11月28日最高人民法院《關(guān)于馬維山與云南峨山縣郵電局、勐海縣郵電局賠償糾紛案的復函》認為郵政企業(yè)遺失郵件給他人造成實際損失應當承擔相應的民事賠償責任。郵政企業(yè)與用戶之間有償服務關(guān)系是平等主體之間民事法律關(guān)系，郵政企業(yè)遺失郵件應依照《民法通則》的有關(guān)規(guī)定承擔賠償責任;但考慮到郵電企業(yè)經(jīng)營方式的特殊性以及本案遺失郵件為非保價郵件，故應減輕郵電企業(yè)的賠償責任。在關(guān)于該案的請示與答復的理由，最高院認為，“本案應減輕郵政企業(yè)的賠償責任，理由是：郵政企業(yè)沒有義務審查郵件的內(nèi)容，無法預見可能發(fā)生的損害后果;郵政企業(yè)是微利的基礎(chǔ)行業(yè)，有其經(jīng)營方式的特殊性，司法機關(guān)有義務保護該行業(yè)的發(fā)展，本案用戶送交的郵件為未保價郵件，郵政企業(yè)無法預見其價值的高低。”[69]

結(jié) 論

如果把一種以假定為前提的法律規(guī)定當作“放之四海而皆準”的真理，不加區(qū)分地適用于所有情況，必定導致荒謬的結(jié)局。在實現(xiàn)個別公正的司法審判中，社會背景和個案情節(jié)比寬泛的規(guī)則或法律概念更為重要。因此，法律本身應當具有包容現(xiàn)實的開放性和靈活性。[70]在法律適用的過程中，我們追求客觀的、可以穩(wěn)定預期結(jié)果的要求是無可指責的，但是無論如何法律的適用是由具有不同知識和價值判斷的人來完成的，因此不可避免的是一個主觀的過程，考慮到具體爭議(或者生活)的豐富多彩，這種摻雜著價值判斷的主觀過程也許是能夠完成法律規(guī)則目的本身的唯一的形式。[page]

本文通過對可預見規(guī)則起源和發(fā)展過程的考察，借鑒英美國家法官對可預見規(guī)則的詮釋以及學者對其的評價，并基于上述具有指導性的認識，認為可預見規(guī)則有其存在的合理性和必要性，但應該是更加靈活具體的規(guī)則。它從某種意義上而言，只是一種賦予法官的手段，在因違約引起的損害賠償依通常的觀念或規(guī)則不能以較低的費用確定時或者前述的方法無法應付新的情況從而依此判決有違公正觀念時，法官可以據(jù)此規(guī)則作出更靈活的判決，使大多數(shù)人難以指責它的工作。

可預見規(guī)則采取違約方的預見作為確定損害賠償范圍的合理性并非是不可置疑的，它體現(xiàn)的是立法政策或法官的價值判斷，但如此可以便利法官適用可預見規(guī)則。單純的以在訂約時的預見為準，我們前面的論述已證明這是過于僵化的規(guī)則，有時需要針對違約行為的類型，采取違約方違約時的預見范圍。

是否在我國合同法中區(qū)分違約人的故意或欺詐適用可預見規(guī)則，這涉及到價值判斷和立法政策選擇問題。前面我們已經(jīng)說明盡管依據(jù)我國合同法，確定違約責任不需要考慮違約人主觀心理狀態(tài)，但至少是在某些情況下，確定違約責任范圍需要考慮當事人的過錯。而且行為人行為時的主觀心理狀態(tài)是通過他們具體行為事后推斷的，有時難于區(qū)分當事人在訂約過程和履約過程中到底是故意違約還是訂約時既存在欺詐。因此根據(jù)過錯責任原則，至少可以依據(jù)合同自由和合同正義原則，我認為在確定違約損害賠償范圍時應區(qū)分故意違約和過失違約分別確定預見的時間，對于故意違約可以采取違約時的預見范圍，而對于過失違約可以采取訂約時的預見范圍，同時排除惡意(bad faith)[71]違約適用可預見規(guī)則。

對于當事人究竟能夠或應該預見什么的問題，是具體情境下的具體判斷，不能用違約損害的種類、類型或范圍這樣的詞語對當事人的預見作出僵化的限制。如果違約方能夠預見到損害的數(shù)額法官有什么理由拒絕采納呢?此時引用一般理性人的標準拒絕是沒有任何合理性的，這是削足適履的做法，一般理性人的假設只是在我們沒有能力確定具體情況時的一種不得已的工具。盡管在前面引用了大量的案例說明法官認定違約方到底預見了什么，但這只是一種經(jīng)驗的總結(jié)，例如，盡管我國理論上和立法上都不承認違約可以獲得精神損害賠償，但在個案中法官事實上承認了精神損害可以被違約方合理預見到，可以獲得賠償。

從某種意義上講，可預見規(guī)則是對法官自由裁量權(quán)的一種約束。預見范圍包括違約方實際的預見和推定的預見，對于前者而言，任何人不能以任何理由拒絕采納以之作為損害賠償?shù)姆秶鴮τ诤笳邔嶋H的工作需要法官來完成。這是單純從概念上的分析，實際上無論是實際的預見還是推定的預見，法官在具體確定時都需要考慮若干具體的因素，例如前面已經(jīng)討論過的主體因素、合同內(nèi)容、對價等。其中對于主體因素，通常的觀點認為應以理性第三人的預見為依據(jù)，即所謂“客觀標準”。在可預見規(guī)則的適用上，如果通過此種“客觀標準”排除了對訂約當事人具體情況的考慮，會導致法官的恣意裁判，至少可以認為，此時不再是違約方的預見而是法官以理性第三人為名義的預見。對當事人及合同具體情況的考慮是在確定違約損害賠償可預見范圍過程中對法官自由裁量的一種制約。

關(guān)于預見標準，到底是采取“不是不可能的”、“較大可能性的”、“真實危險的”或“合理可能性的”標準?這是不能給予一般回答的問題。與預見范圍的確定類似，這同樣需要考慮具體的交易主體和內(nèi)容等因素。但考慮到因果關(guān)系理論所想解決的問題，以“不是不可能的”這樣的標準來求得可預見規(guī)則的適用，其合理性是讓人懷疑的，因為這會使人合理地認為，此時的可預見規(guī)則只是法官恣意裁判的工具。

因果關(guān)系理論與可預見規(guī)則是從不同的角度對違約損害賠償范圍的確定方式。盡管不同的學者對此有不同的觀點，但在立法上沒有可預見規(guī)則的國家，因果關(guān)系理論相對發(fā)達，是否可以認為二者有一定的替代關(guān)系，這是有待進一步考察的問題。

通過對我國審判實踐的考察，可以認為可預見規(guī)則在我國缺少經(jīng)驗支持，起初是為了遵守《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，然后在國內(nèi)只在涉外經(jīng)濟合同領(lǐng)域和技術(shù)合同領(lǐng)域規(guī)定了可預見規(guī)則。我國《合同法》第113條的規(guī)定，主要是借鑒了英美國家判例法和有關(guān)國際公約的規(guī)定，因此前面討論的英美國家可預見規(guī)則適用中存在的問題，在我國也同樣存在。借鑒來的可預見規(guī)則需要我國審判經(jīng)驗的支持，同時也應該用已有的審判經(jīng)驗來檢驗規(guī)則的合理性和指導規(guī)則如何適用。

綜上所述，我國《合同法》第113條關(guān)于可預見規(guī)則的規(guī)定，至少存在如下的不足之處：其一，不加區(qū)分的采取違約方訂立合同時的預見會產(chǎn)生過于僵化和不公平的結(jié)果;其二，適用可預見規(guī)則確定違約損害賠償范圍沒有區(qū)分過失違約、故意違約及惡意違約。因此對我國《合同法》規(guī)定的可預見規(guī)則應進一步完善和改造。

注釋：

[59] 郭國汀主編：《當代中國涉外經(jīng)濟糾紛案精選》，中國政法大學出版社，1995年1月第1版，132-135頁。

[60] 唐德華主編：《民事審判指導與參考》2000年第2卷，法律出版社。

[61] 崔建遠著：《合同法》，法律出版社，1998年8月第1版，第248頁。

[62] 例如曾世雄認為直接損害和間接損害之區(qū)別，歷來意見約可分為兩群。有些著眼于損害之引發(fā)，謂損害事故直接引發(fā)之損害為直接損害，非直接引發(fā)而系因其他媒介因素之介入所引發(fā)之損害則為間接損害。又有著眼于損害之標的，謂損害事故直接所損及之標的，其損害即直接損害;其他之損害，則為間接損害。參見《損害賠償法原理》第137頁。

[63] 張錦源編著：《國際貿(mào)易法》(五修訂版)，臺灣三民書局印行，2001年5月，第278頁。

[64] 李國光主編，最高人民法院經(jīng)濟審判庭編：《經(jīng)濟審判指導與參考》1999年第1卷，265-274頁。

[65] [英]納爾森·厄爾常著“違約與精神損害賠償”肖厚國 譯《民商法論叢》第16卷。

[66] 該類型案例還有： 肖青、劉偉華(二人是夫妻關(guān)系)訴國營旭光彩色擴印服務部丟失交付沖印的結(jié)婚活動照膠卷賠償糾紛案：1992年9月3日，肖青將一卷結(jié)婚活動照交給被告沖印，并預交沖印費18元。但膠卷丟失，肖青為此要求被告賠償損失。被告只愿按南京市攝影行業(yè)協(xié)會的規(guī)定，賠償膠卷和退還預收費。兩原告遂于1993年4月4日向南京市秦淮區(qū)人民法院起訴，以被告將原告拍有結(jié)婚活動內(nèi)容的膠卷遺失，給原告帶來無法彌補的損失為理由，要求被告賠禮道歉，并賠償精神損失5000元。被告答辯稱可以賠禮道歉，但只應依據(jù)南京攝影協(xié)會的規(guī)定，退賠膠卷和預收的18元沖印費。[page]

處理：法院經(jīng)公開審理認為：肖青委托被告沖擴膠卷并預付費用18元，被告應按約完成原告委托的事項。被告因過失將膠卷遺失，應賠償原告同類膠卷或相應的價款，退還沖擴預收費用。因原告膠卷所拍的內(nèi)容系結(jié)婚紀念活動，膠卷的遺失確給原告帶來無法彌補的損失。如按攝影行業(yè)協(xié)會規(guī)定，只賠償膠卷和退還預收費，有悖于《民法通則》和《消法》的立法精神，顯示公平。被告認識到遺失膠卷的行為不僅給原告財產(chǎn)造成一定的損失，更重要的是給消費者精神造成了一定的損害，愿意給予經(jīng)濟補償。經(jīng)法院調(diào)解，原被告達成如下協(xié)議：被告自愿賠償賠償原告一卷膠卷的價款和補償原告共482原，退還沖印費18元。

[67] 季衛(wèi)東著：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學出版社，1999年7月第1版，第90頁。

[68] Http： //www.china-review.com

該類型案例還有，案例一：江蘇某縣蔬菜種子公司一采購員到河南采購到蔬菜種子之后，交鐵路部門托運，提貨單交給郵局辦了掛號郵件。不料該縣郵局因疏忽大意，將“蔬菜種子公司”的郵件投到了“種子公司”，結(jié)果掛號信丟失，造成縣蔬菜種子公司的貨物滯留車站并全部發(fā)芽，損失慘重。蔬菜種子公司起訴后，縣法院依《民法通則》第一百零六條之規(guī)定，一審判決縣郵政局賠償原告損失人民幣2萬元。被告縣郵政局提出上訴，稱此案應依《郵政法》及《國內(nèi)郵件處理規(guī)則》判決，后者規(guī)定“掛號郵件丟失，每件賠償人民幣5元”。最后法院作出終審判決：郵政局承擔賠償責任，賠償金額為人民幣5元。由于一審、二審法院適用的法律不同，賠償金額從2萬元降到區(qū)區(qū)5元。

[69] 唐德華主編：最高人民法院民事審判庭編，《民事審判指導與參考》2000年第2卷，法律出版社，165-167頁。

[70] 方流芳著“論事實上存在的合伙”。

[71] 《Black Law Dictionary》(6th ed.1990)， P139.惡意違約屬于故意違約的范圍，但二者的界限非常模糊，本文中，“惡意”一詞在如下意義上使用。“惡意”相對于“善意”而言，一般認為它意味著或包含事實上的或推定的欺詐，或者意欲誤導或欺騙另一方，或者未履行或拒絕履行某種責任或合同義務，此種拒絕或未履行不是由權(quán)利或義務的確實的錯誤引起，而是由某種利益或惡意的動機所引起。“惡意”一詞不是簡單的壞的判斷或疏忽，而是指因為不誠實的目的或道德上的缺陷為過錯行為的意識;它不同于疏忽的消極方面，因為它是意圖為有鬼鬼祟祟的企圖或不良意愿行為的主觀心理狀態(tài)。原文為：Bad faith： The opposite of “ good faith ”， generally implying or involving actual or constructive fraud， or a design to mislead or deceive another， or a neglect or refusal to fulfill some duty or some contractual obligation， not prompted by an honest mistake as to one‘s rights or duties， but by some interested or sinister motive. Term “ bad faith ” is not simply bad judgment or negligence， but rather it implies the conscious doing of a wrong because of dishonest purpose or moral obliquity; it is different from the negative idea of negligence in that it contemplates a state of mind affirmatively operating with furtive design or ill will.

主要參考書目

(以作者姓氏拼音為序)

一、中文書目：

1. 崔建遠著：《合同法》，法律出版社，1998年8月第1版。

2. [美]理查德·A·波斯納著《法律的經(jīng)濟分析(上)》，中國大百科全書出版社，1997年6月第1版。

3. 對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部條約法律司編譯：《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》，法律出版社，1996年8月第一版。

4. [英]弗里德利希·馮·哈耶克著：《法律、立法與自由》(第一卷)，中國大百科全書出版社，2000年1月第一版。

5. 郭國汀主編：《當代中國涉外經(jīng)濟糾紛案精選》，中國政法大學出版社，1995年1月第1版。

6. 韓世遠著：《違約損害賠償研究》，法律出版社，1999年第一版。

7. 何美歡著：《香港合同法》，香港中文大學出版社，1990年版。

8. 季衛(wèi)東著：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學出版社，1999年7月第1版。

9. 江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社，1999年3月，第94頁。

10. 李國光主編：最高人民法院經(jīng)濟審判庭編：《經(jīng)濟審判指導與參考》1999年第1卷，法律出版社。

11. 李永軍著：《合同法原理》，中國人民公安大學出版社，1999年7月第一版，第130頁。

12. 隋彭生著：《合同法論》，法律出版社，1997年6月第1版。

13. 唐德華主編：最高人民法院民事審判庭編，《民事審判指導與參考》2000年第2卷，法律出版社。

14. 王衛(wèi)國著：《過錯責任原則：第三次勃興》，中國法制出版社，2000年5月第1版。

15. 楊楨著：《英美契約法論》，北京大學出版社，2000年4月修訂版。

16. 尹田編著：《法國合同法》，法律出版社，1995年9月第1版。

17. 曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社，2001年10月第1版。

18. 張錦源編著：《國際貿(mào)易法》(五修訂版)，臺灣三民書局印行，2001年5月。

19. 最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選民事卷中(1992-1999合訂本)》，中國法制出版社，2000年9月第1版。

20. 最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選商事卷上(1992-1999合訂本)》，中國法制出版社，2000年9月第1版。

二、中文論文：

1. 方流芳著：“論事實上存在的合伙”

2. 格蘭特·吉爾莫著：“契約的死亡”，載梁彗星主編《為權(quán)利而斗爭》。

3. 久保欣哉著：“公司法學之理念”載《臺大法學論業(yè)》第22卷第2期。

4. 金勇軍、張谷、葛云松著：“甲、乙訴丙彩色擴印服務部遺失膠卷糾紛案”載《北大法律評論》第1卷第2輯，法律出版社，1999年5月第1版。[page]

5. [英]納爾森·厄爾常著“違約與精神損害賠償”肖厚國譯《民商法論叢》第16卷。

6. [英]約翰森·納什著，張明遠譯：“英國合同法的最新發(fā)展”，載于梁彗星主編《民商法論叢(第14卷)》。

7. 葉金強著：“違約損害賠償中的可預見性規(guī)則-英美法的理論與實踐”，載《南京大學法律評論》，2001年春季號。

三、英文書目及論文：

1. Atiyah， P.S.， An Introduction to the Law of Contract (5th ed.1995)。

2. 《Black Law Dictionary》(6th ed.1990)。

3. Ewan McKendrick Contract Law (3rd. ed. 1997)。

4. Farnsworth， E Allan & Young， William F.， Contracts， cases and materials (4th ed.1988)。

5. Fuller， Lon L. & Eisenberg， Melvin Aron， Basic Contract Law (5th ed. 1990)。

6. Treitel， G.H. Treitel Law of Contract (8thed)。

7. Eisenberg， Melvin Aron， The principle of Hadley v. Baxendale， California law review(1992)。

8. Eisenberg， Melvin Aron， The Emergence of Dynamic Contract Law， California law review(2000)。