摘要： 本文研究我國《合同法》第113條所規定的違約損害賠償可預見規則的起源、合理性及其適用中存在的問題。盡管可預見規則被認為是英美合同法上的經典規則之一，但對它仍有批評甚至否定的觀點。”但該條文同時也對全部賠償原則的適用進行了限制，即可預見規則對賠償范圍的限制。對違約損害賠償限制的要求，是基于這樣的觀念，其一，因違約而引起的全部損害是無法確定的，因為因果鏈條的綿延不絕，導致違約所造成的損害無窮無盡。本文中所用的“可預見規則”一詞在如下意義上使用：在確定因違約而發生的損害賠償范圍時，應考慮訂約當事人對此的預見。關于研究違約損害賠償可預見規則(一)的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

摘要： 本文研究我國《合同法》第113條所規定的違約損害賠償可預見規則的起源、合理性及其適用中存在的問題。論文正文共分三章。 第一章從可預見規則的形成和發展的角度，闡明可預見規則的發展脈絡和主要內容。本章以時間為順序先后著重介紹了《法國民法典》和英美判例法上可預見的規則，并且對一些發展可預見規則的重要案例，例如維多利亞洗衣公司(1949)案、鷺巢二號船案(1969)案、斯潘工業公司案(1975)及帕森斯養殖公司案(1978)等進行了簡要介紹和評價。盡管可預見規則被認為是英美合同法上的經典規則之一，但對它仍有批評甚至否定的觀點。對它的批評態度可分為兩種，一種是全面否定可預見規則存在的合理性，試圖以另外的確定或限制損害賠償范圍的規則代替可預見規則，例如美國合同法學者愛森伯格;另一種是在承認可預見規則合理性的基礎上，認為它某些方面的規定應該被修改或拋棄，我將其稱為建設性的批評，這也是本文所持的立場。

引 論

美國霍姆斯法官在談到合同法中的損害賠償時強調：它絕不是強制信守契約的法律政策，而只是要求當事人在履行契約和為不履行契約對另一方當事人引起的任何損害進行賠償這兩者之間進行選擇。[1]這一論斷包含了違約損害的全部賠償原則的思想，這與我國《合同法》第113條規定的全部賠償原則是一致的：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到的因違反合同可能造成的損失。經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。”但該條文同時也對全部賠償原則的適用進行了限制，即可預見規則對賠償范圍的限制。對違約損害賠償限制的要求，是基于這樣的觀念，其一，因違約而引起的全部損害是無法確定的，因為因果鏈條的綿延不絕，導致違約所造成的損害無窮無盡。因此產生了法律上因果關系理論以斬斷因果關系的鏈條，可預見規則也是斬斷該鏈條的一種方式。其二，是基于合同正義和效率的考慮，認為給予非違約方過分的保護有悖于正義和不符合對效率的追求。

可預見規則在我國國內法的確立最早見于1985年7月11日開始施行的《中華人民共和國涉外經濟合同法》，該法第19條規定，“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失，但是不得超過違反合同一方訂立合同時應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”該規則當時之所以首先適用于涉外合同糾紛，是為了與我國1980年加入的《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定保持一致，該公約第74條規定“一方當事人違反合同應負的損害賠償額，應與另一方當事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內的損失額相等。這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料到或理應預料到的可能損失。”相同的規定還有1987年11月1日施行的原《中華人民共和國技術合同法》第17條第2款的規定，“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失，但是不得超過違反合同一方訂立合同時應當預見到的損失。”

而該規則起源于法國，[2]繁榮于英美普通法，并被相應的制定法所采納。目前，在我國雖然有可預見規則的規定，但在司法審判實踐中并沒有更多適用的經驗。

本文中所用的“可預見規則”一詞在如下意義上使用：在確定因違約而發生的損害賠償范圍時，應考慮訂約當事人對此的預見。有的學者也將之稱作損害遠隔性規則、間接規則(rule of remoteness)或“合理預見規則”(the reasonable contemplation test)。另外，在英國的創始判例Hadley v. Baxendale.所確立的規則我稱之為哈德萊規則[3].

違約損害賠償的可預見規則盡管起源于法國法，但在英美法上得到了長足的發展，被認為是英美合同法的經典規則之一。目前在我國立法和理論研究上，可預見規則還處于單純的借鑒和轉述階段，本文試圖通過綜述國外(主要是英美法)的可預見規則在理論上和實踐上的發展，結合我國的司法審判實踐，對我國《合同法》第113條規定的可預見規則及其適用進行評價，從而在承認可預見規則合理性的基礎上，在理論上對其進行完善，并希望能夠為立法和審判實踐提供有價值的建議。

第一章 可預見規則的形成和發展

第一節 法國民法上的規定

在法國，可預見規則被認為反應了意思自治原則的基本要求。根據意思自治原則，當事人享有決定其合同義務范圍的自由，而不履行義務所導致后果的確定，也有賴于當事人的意愿，其首先應取決于當事人的預見。[4]根據《法國民法典》的規定，[5]在法國合同法上采納的是直接損害賠償原則和可預見原則，但直接損害的范圍包括債權人“因不履行而遭受現實的損害和喪失可獲得的利益”。可預見規則適用于債務人非故意違約時的情形。[6]

關于可預見的對象，法國法現在的觀點是不僅要求預見到損害的類型，而且要求預見到損害的程度。此一立場得到了法國一些有關貨物運輸案件判決的支持，這類案件的通常結果是，運輸人僅對包裹具有的可得合理預期的“正常”價值負責。[7]

在其它法典化國家也有法國法上相似的規定，例如《意大利民法典》第1223條(損害賠償)不履行或遲延履行的損害賠償，應當包括債權人因收入減少而遭受的損失，其以即時的和直接的損失為限。第1225條(損失的可預見性)如果不履行或者遲延履行并不取決于債務人的詐欺，則賠償將限定于債發生時可預見的損失。日本民法規定，損害賠償范圍以債務不履行的通常損害為限，但特別情勢產生的損害如當事人已預見或可以預見該情事，債權人也可要求賠償。[8]

第二節 英美普通法對可預見規則的發展及其評價

在英國普通法的發展中，基于“如果給予非違約方所遭受的損害全部賠償，那么就會根本阻止違約方訂立合同或者導致費用的不合理增加”的判斷，發展了一些限制違約損害賠償的法律規則，可預見規則即是其中之一。該規則認為違約方對過于遠隔的損害不承擔責任，而判斷損失是否過于遠隔的檢驗標準是該損失是否可由當事人合理預見。[9]在英國法中確立違約賠償領域的“合理預見規則”(the reasonable contemplation test)的判例是1854年英國理財法院審理的Hadley v. Baxendale案。該案的原告在英國的格洛斯特經營磨坊生意，被告在同一地區經營運輸業。一天，原告磨坊的蒸汽機上的曲軸突然斷裂，該磨坊不得不停止工作。制造該蒸汽機的廠商在格林威治。因此，原告只能把那根斷裂的曲軸送到格林威治以便換回一個新的曲軸。原告的一名雇員把曲軸送到被告處，請其把它運到格林威治，并向被告支付了2英鎊4先令運費。原告的雇員告訴被告的職員：磨坊現在已經停工，這個曲軸必須馬上送走。然而，由于被告的疏忽，該曲軸沒有馬上被送往格林威治。結果，該磨坊的工作延誤了幾天。原告提起訴訟，要求被告賠償其疏忽所致的誤工引起的損失。[10][page]

法官Baron Alderson在判決中寫到“當雙方當事人訂立了契約而其中的一方違約時，另一方當事人所應獲得的損害賠償應該是被公平合理的看作是自然的、即依事物通常過程因違約而發生的，或者是可以被合理的看作是當事人在訂約時就已預見到的違約可能造成的后果。這樣，如果原告告訴了被告締約時的特別情事，則雙方對此情事都知曉，那么他們能合理預見的因違約而生之損害賠償，就應該是依據已知的和已經被告知的情勢會因違約而發生的損害數額。然而，如果這些特殊情事完全不為違約方所知，則認為違約被告至多只能預見到通常會發生的損害……”。學者們認為該案確立了兩個規則，統稱為哈德萊規則(the rule of Hadley)：哈德萊規則一、針對“一般損失”(ordinary damages)，必須是在第三方客觀地看來“有了解的”(imputed knowledge)因違約而產生的損害。哈德萊規則二、針對“特殊損失”(special damages)，必須是受害方在訂約時已經告知了違約方，且雙方在訂約時已經加以考慮到的(in contemplation of both parties)。哈德萊規則的中心觀點，則是堅持對實際損失和其它間接損失予以補救，只要這些損失是因違反契約而生即可。但這些損失的賠償一方面要受“預見性”的限制，另一方面又要受“特殊情況”是否與損失存在必然的牽連的限制，未曾“預見”且與“特殊情況”無牽連的損失不能獲得賠償。[11]

該規則經過如下案例得到了進一步發展。

一、維多利亞洗衣公司案(1949)[12]

原告經營洗衣業務，為擴大業務，特別是有一筆與國防部的業務將取得較大利潤，于是在1946年4月1日向被告訂購了一臺新鍋爐，由被告定期送貨，被告知道原告要用該鍋爐經營洗衣業務，但不知道原告與國防部的業務。被告為了在6月5日履行交貨義務雇傭了第三人拆卸鍋爐以運送，但該第三人在6月1日拆卸過程中損壞鍋爐，使被告遲延至11月8日才交貨。導致原告無法按期經營業務，并失去了與國防部的那筆業務。原告要求被告賠償兩種損失：(1)每周6英鎊的利潤損失，如果被告的鍋爐如期運到，原告將會獲得這些利潤;(2)原告因失去與國防部的合同而帶來的利潤損失，每周262鎊。一審法院判決支持原告的訴訟請求，被告不服，向上訴法院上訴。上訴法院支持原告的第一部分的請求，而駁回了原告的第二部分的訴訟請求。

在審理該案時Asquith勛爵列出了可預見規則的6個普遍原則[13]：(1)確定損害賠償的目的是，在金錢賠償的能力范圍內，使權利被侵犯的一方回復到他的權利受尊重的地位。但是，如果無情的追尋該目的，會給予因特殊情況違約所致的受害方損失以全部賠償，盡管該損失是不可預見的。至少在合同領域這是過于苛刻的規則，因此(2)違約時受害的一方只有權取得實際損失的部分，該部分是在訂立合同時可合理預見違約可能導致的結果。(3)什么是當時可合理預見的，應視當事人(至少是較后違約的一方)的知識而定。(4)就上述情況而言，知識有兩種，一種是推定的，另一種是實際的。每一個人作為明理人均視為知道普通程序，所以知道違約在一般情況下可導致的損失。這是哈德萊案所確立的第一項規則。法律推定他有這知識，不論實際上是否有。在某些特別案件，需加上他實際知道的“事物通常進程”之外的特殊情況，而在該特殊情況下違約會導致更大的損害，這種情況適用哈德萊案所確立的第二項規則，即附加的損失(additional loss)也可獲得賠償。(5)為了使違約者依據上述規則承擔責任，不需要他實際考慮自己違約會給非違約方造成什么損失。很多人指出，雙方在訂立合同時考慮的是履行合同，而不是違反合同。但作為明理人，違約方在考慮該問題時，認為爭議的損失是違約很可能的結果，便足夠了。(6)最后，要使某項損失獲得賠償，不必證明在某種情況下被告作為明理人可預見違約必然導致該項損失，只要他可預見在該種情況下很可能導致該損失便足夠了。誠然，若損失是“真正可能”或有“真正危險”的，這也足夠了。

二、鷺巢二號船案 (1969)[14]

1960年10月原告租被告的船運糖從Constanza到Basrash，整個航程預計需要20天，而被告偏離原定航線導致船在12月2日到達而非11月22日到達，遲到了9或10天。被告知道目的地有一個糖市，但不知道原告打算貨到便將之賣掉。該市場12月2日至4日糖的價格比11月22日至28日的價格每噸降低了1英鎊7s. 3d.。貨到Basrash原告將貨賣掉后，要求被告賠償差價損失約4183英鎊。而被告只同意賠償遲延期內白糖價值的利息172英鎊。初審法院支持了原告的請求，被告提起上訴，上訴法院五位法官一致裁決駁回了被告的上訴且分別寫了裁判意見。

Lord Reid認為，問題的關鍵是原告能否獲得下面這種損失的賠償，該種損失是被告在訂立合同時應該意識到的因遲延運輸而違約所產生的不是不可能(not unlikely)的結果。他并解釋說，使用not unlikely一詞是指一種可能性的程度，該程度要弱于不是非常不平常的和容易預見的可能性。經過引用大量的判例，Lord Reid對此問題給予了肯定的回答，駁回了被告的上訴。Lord Morris of Borth-y-Gest認為賠償的損失無需是違約方能夠預見的其違約行為確定的結果。Lord Pearce認為合同雙方當事人有機會清晰的界定他們應該和不應該承擔責任的界限，法律需要確定沒有明示的責任界限在哪里，確定明示的和默示的責任界限。

盡管五位法官從不同的角度對支持原告的請求進行論證，但他們實際解決的都是船主在履行海上運輸合同的過程中，因錯誤引起的遲延給租船人造成的損失的計算問題。本案法官求助于可預見規則使原告的損失得到賠償，但為了達到此目的不得不使用“不是不可能的”這樣的可能性程度來衡量違約方的預見范圍。如此做的后果就是連綿不絕的因果關系鏈條無法通過適用可預見規則被斬斷，那么為什么還適用可預見規則呢?我們可以采取其它的方式使非違約方獲得救濟，例如The Parana一案所確定的損失評估原則：對通常的偏離航線和運輸遲延的案件，損失的確定就是實際運到時貨物市場價值和貨物應該運到時價值的差價，但正如Lord Hudson指出的：美國法院似乎從來沒有追隨此損失評估原則。

姑且不管應如何使非違約方的損失獲得合理的救濟，單純對可預見規則的適用而言，我認為如果為了使損失是可預見的，不得不求助于類似“不是不可能的”這樣的詞語，那么可預見規則存在的價值就是可以懷疑的，因為它不會為交易雙方提供穩定的預期，而且它可能只是法官專斷的遮羞布。[page]

我們可以合理地推測，在本案中法官首先認為非違約方的損失應該給予救濟，然后尋找法律規則依據，在被告提出損失不可預見的抗辯后，法官只能訴諸于“不是不可能的”說辭達到自己的既定判決。與本案相比較，丹寧勛爵在帕森斯養殖公司案的判決中，對賠償所失利潤的預見可能性就要求需是“非常大的可能性”(serious possibility)或有“實際的危險”(real danger)。

三、斯潘工業公司案(1975)[15]

1969年9月Torrington 建筑公司中標紐約北部高速公路重建工程，其與斯潘工業公司的分支機構Fort Pitt簽訂了分包合同，由后者供應橫跨Battenkill河大橋的結構鋼材，合同約定交貨時間由雙方協商確定。1969年11月3日，Torrington通知說它在1970年6月下旬需要鋼材，Fort Pitt回復說它可以隨時供應。然而1970年1月29日，Fort Pitt通知說由于計劃的擴大和天氣及供應商等諸多原因導致不可預見的遲延，使它不能在6月供貨。1970年5月20日，Fort Pitt許諾在8月裝船，但大多數鋼材在9月中旬仍未到達。這使Torrington公司直到10月末才澆筑混凝土。凝結的危險要求混凝土的澆筑在一天內完成一個基礎，這使Torrington公司的費用增加，包括超期費用和特殊裝備的費用。當Fort Pitt起訴要求給付未付的價款時，Torrington公司要求賠償因遲延造成的損失23290.81美元。法官判決賠償其損失7653.57美元，Fort Pitt提起上訴。

盡管與分包合同的總價款相比給予Torrington公司的賠償是相當低的，但Fort Pitt認為，該項判決違反了哈德萊規則，創造了給分包商和供應商施加更嚴厲經營責任的先例。盡管給予違約損害賠償的作用，是使原告回復到合同履行后的狀態，但哈德萊規則將此種賠償限制于雙方當事人在訂立合同時能夠合理預見到的損害。如果損害不是通常由違約引起的，那么能夠獲得賠償的損害必須是在合同訂立時應該依據特殊情況能夠被合理預見到的。

Fort Pitt論爭的關鍵是，當它在1969年9月訂立制造、裝備和建造鋼材合同的時候，它收到的說明的副本指出整個工程將在1971年12月15日完工，因此它無法合理的預見到Torrington會如此隨意的將工程(已于1971年1月21日由州政府驗收)所需的鋼材交貨的時間提前到1970年而非1971年。無論在合同訂立后它收到何種信息，都不能擴大它的責任，因為依據可預見規則，因違約引起特殊損害的事實應在訂立合同時或在此之前由違約方得知。

Fort Pitt從同一份說明書中知道Torrington在1969年10月1日開工。Fort Pitt1969年9月5日的信件是雙方合同的組成部分，其中特別強調：“交貨由雙方協商決定。”1969年11月3日，Torrington回復Fort Pitt的詢問時要求其在1970年6月下旬交貨，而Fort Pitt則回復說它可以隨時交貨。因此根據他們的初始協議確定履行的時間至關重要，而Fort Pitt知道1970年6月交貨的要求。

上訴法院認為，雙方訂立合同時的有關條款約定履行的時間在以后確定，因此對不履行后果的認識屬于本案違約方應知的范圍。這種情形符合哈德萊規則的邏輯和精神，無論協議由于它的不確定性是否有效或者僅僅當它在實質性條款達成合意時有效都沒有關系。在Fort Pitt確定交貨日期的時候，它就已知道由于它的接受，1970年6月的履行時間是需要遵守的。因此沒有單方面偏離了協議，使Fort Pitt承擔的責任范圍超出了它的預見。在本案中嚴重的、災難性的損害被快速的避免了，以適當費用合理而有效率的減輕了損失。如果Torrington沒有如此做，而是等到春季整個工程完工再依據協議要求Fort Pitt賠償它的利潤損失，那么就會適宜采納經典哈德萊規則的抗辯。在本案中幾乎不存在此種情況，因此同意維持原判允許補償Torrington的損失而不支持合同價款總額的賠償要求。

本案在適用可預見規則過程中，對訂約時預見的僵化要求提出了置疑。至少審理本案的法官認為，違約方預見所依據的信息是不限于合同訂立時所獲得信息的。此種判斷的理由是，合同的訂立和履行過程是一種動態過程而非靜態過程，在此過程中影響當事人預見的信息，不應是形式上合同訂立結束時那一點的信息。因此應考慮信息的獲得對雙方當事人權利義務的影響，絕對地采取訂約時違約方的預見來確定損害賠償的范圍是不合理的。

四、帕森斯養殖公司案(1978)[16]

原告是一家飼養場，1971年雇傭被告生產并安裝一個儲存豬飼料的漏斗(HOPPER)，合同規定漏斗必須配通風蓋。被告如約將漏斗生產好并如期安裝，但安裝工作存在缺陷，被告忘記打開漏斗上面的通風蓋。由于漏斗高達28英尺，在地面上無法看到通風蓋是否打開。后來，因槽內通風不足，導致飼料霉爛變質，結果造成原告飼養的254頭豬患上了一種非常少見的腸道病，并且因無法醫治而死亡。原告提起訴訟要求被告賠償上述損失，初審法官判決被告敗訴，被告上訴，最終樞密院司法委員會支持原告的訴訟請求。

英國大法官丹寧勛爵區分所失利潤的案件和物質損害的案件分別適用可預見規則。對于前者他認為，“違約方僅對在訂立合同時他應該合理預見到的有非常大的可能性(serious possibility)或實際的危險(real danger)發生的損害負賠償責任。”而對于后者，他則認為“違約方應對在違約時應該合理預見到的任何可能的損失或費用負賠償責任，盡管僅是輕微的可能性(slight possibility)。”而且對此種類型的案例“無論是依據合同還是侵權提起訴訟，損害賠償應是相同的。”最后丹寧勛爵認為，被告應賠償豬死亡和通風等費用的損失，但不賠償將來出賣可以獲得的利潤損失或將來獲利機會的損失。Scarman 法官援引McGregor觀點主張，“合同中的損害賠償與侵權中的一樣，只要物質的傷害或損害的發生(physical injury or damages)在雙方當事人的預見之內，給予非違約方的救濟就是不受限制的，因為物質傷害或損害的程度是無法被預見的。”

本案確立了違約責任和侵權責任競合時對可預見規則適用的要求。丹寧勛爵并沒有說明物質損害案件預見可以只是“輕微的可能性”的原因，我認為主要是因為他前置的價值判斷，即“無論是依據合同還是侵權提起訴訟，損害賠償必須是相同的。”若欲達到此目的，就要求物質損害案件中，依據合同提起的違約損害賠償之訴的可預見是“輕微的可能性”。除此之外的理由可能是，物質損害案件中應對違約人注意義務的違反加以更嚴格的責任。[page]

五、《美國第二次合同法重述》的規定

《美國第二次合同法重述》對由判例發展的可預見原則作了總結，其第351條規定：(1)如果在合同訂立時，違約方沒有理由預見到所發生的損失是違約的很可能發生的結果，損害賠償金就不能獲得;(2)在以下情況下，損失可以作為違約的很可能發生的結果而被預見：(A)該違約是在事物發展的通常過程中發生的;或者(B)該違約雖不是在事物發展的通常過程中發生的，而是特殊情況發展的結果，但該違約方有理由知道該特殊情況。(3)于特定情事中為避免不成比例之賠償以符合正義之要求，法院得通過排除對利潤損失的賠償、通過僅允許對信賴損失獲取賠償或其他方式，將損害賠償限制于可預見的損失。

六、《美國統一商法典》及國際公約的規定

《美國統一商法典》第2—715條(買方的附帶損失和間接損失)規定：1、賣方違約給買方造成的附帶損失包括：為檢驗、接收、運輸、照管和存儲被正當拒收之貨物而支出的合理費用;任何商業上合理的服務費用;補進貨物的傭金或費用;以及因延遲交貨或其它違約而附帶造成的任何合理支出。

2、賣方違約給買方造成的間接損失包括：

a.未能滿足買方一般的或特殊的要求和需求而造成的損失，只要在訂立合同時賣方有理由知道此種要求和需求，且買方無法以補進貨物或其它方法而合理地避免此種損失;以及

b.對人身或財產造成的損害，只要賣方違反擔保是造成此種損害的近因(Proximate cause)。

國際統一私法協會《國際商事合同通則》(下簡稱《通則》)的規定：第7.4.4條(損害的可預見性)不履行方當事人僅對在合同訂立時他能預見到或理應預見到的、可能因其不履行而造成的損失承擔責任。

把可賠償的損害限定為可預見的，這種原則是與《聯合國國際貨物銷售合同公約》第74條采取的解決辦法相一致的。這種限定與合同的真正性質相關：并不是受損害的當事人被剝奪的所有利益都包含在合同的范圍內，不履行方當事人對于合同成立時不能預見到的損害不必須承擔賠償的責任，并且可以不承擔不能投保的風險。[17]

第三節 對可預見規則的批評

對可預見規則的批評態度可分為兩種，一種是全面否定可預見規則存在的合理性，試圖以另外的確定或限制損害賠償范圍的規則代替可預見規則;另一種是在承認可預見規則合理性的基礎上，認為它某些方面的規定應該被修改或拋棄，我將其稱為建設性的批評，這也是本文所持的立場。

“一些事實乃是以一種為人們不可預見的方式發生變化的，而且秩序的實現也是通過那些在意識到新的事實的時候便根據這些新的事實調整自己行動的個人來完成的。”[18]行為人只是對自己能夠預見到的行為結果承擔責任，那么不可預見的后果由誰承擔呢?在相互交往過程中，行為的后果不是行為人承擔就是行為的相對人承擔，單純從行為人的角度劃分承擔行為結果的界限，此種方法本身是沒有什么合理性可言的。因此對于違約損害賠償范圍的確定方法而言，違約人只承擔可預見的后果，那么不可預見的后果就是由相對方承擔，而不同的交易情形可預見的和不可預見的范圍是不同的，在不考慮具體事實(包括違約的主體、時間、違約方式以及交易的種類等)的情況下給違約責任劃定界限的合理性是有疑問的，而且這還需要有個假設存在，即法官對可預見規則的適用沒有歧義。

美國合同法學者愛森伯格對哈德萊規則提出了嚴厲批評，他在哈德萊訴巴克森戴爾規則一文[19]中認為古典合同法中的哈德萊規則認為，只有在締結合同時，違約方能夠合理預見的，違約可能結果的直接損害才能得到賠償。作為傳統形成的標準，可預見規則是嚴格的和不靈活的。該規則與合同法中期待利益損害賠償的一般原則和合同法之外的近因原則是不同的。愛森伯格教授論證了最小費用理論、有效違約理論和強制信息激勵理論都不能作為哈德萊規則合理性的證明，他建議用近因(Proximate cause)、約定的風險分配和合理披露規則代替哈德萊規則。新的規則依據利益和不法行為的性質調整可預見性的標準，并以違約時的預見作為標準，同時愛森伯格教授認為在現代商業實踐和現代合同法中向近因、約定的風險分配和合理披露規則的轉變已經開始，拋棄哈德萊規則會有助于實現效率和正義。

后來愛森伯格的立場有所轉變，認為可預見規則可以被保留但應予以改造，“Hadley v. Baxendale案只是部分地將法國民法典的觀念移植入普通法，然而，移植是不成功的，因為法院遺漏了該觀念的重要部分。如果哈德萊規則被保留，那么該規則應通過排除適用于因惡意而產生的機會主義行為使其完整。的確，盡管哈德萊規則沒有排除惡意違約的適用，但它應是善意履約情形下適用的一般原則。”[20]

阿蒂亞先生則認為，原告有時能夠在違約發生至法官作出判決期間恢復因違約而遭受的損失，但是可預見規則統攝下的權利是過時的，因此常常是武斷的和技術性的。[21]

我認為，違約損害賠償法上的可預見規則有其存在的合理性和必要性，但其重要價值之一在于為法官提供了靈活的工具，使法官能夠運用它，應對豐富的審判實踐，避免可能出現的個案中不公正和無效率的困境。因此可預見規則的具體規定應為法官靈活適用留下充分的空間，在英美的判例法上及制定法上，可預見規則的規定和適用只是原則上的一致，并非如學者所概括的類似數學定理的規則。為了避免法官對可預見規則的濫用，其適用范圍是可以限縮的，例如對于損害是“違約在事物發展的通常過程中發生的”而言，并無求助于違約一方預見的必要，可直接采取違約通常或自然發生的結果來確定損害賠償的范圍，例如英國《1979年貨物買賣法》關于拒絕接受貨物和拒絕交付貨物的損害賠償等規定。[22]

注釋：

[1] [美]理查德·A·波斯納著《法律的經濟分析(上)》，中國大百科全書出版社，1997年6月第1版，150頁。

[2] Melvin Aron Eisenberg， Dynamic Contract Law， California Law Review，2000Vol.88. Hadley v. Baxendale案采用的普通法原則來自法國民法典。原文是：“It is worth remembering， however， that the common law borrowed from the French Civil Code in adopting the principle of Hadley v. Baxendale.”

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[3]《布萊克法律詞典》，1990年第6版，第711頁。 哈德萊規則，是指特殊的或結果損害(與一般損害相對而言，該損害是違約的結果是明顯的，從而被認為訂約當事人能夠合理預見到)，只有當事人在訂約時，可以合理預見到是違約的可能結果時，才給予賠償。原文是：Under the rule of Hadley v.Baxendale，“special” or“consequential” damages (as opposed to “general” damages which so obviously result from a breach that all contracting parties are deemed to have contemplated them ) will only be awarded if they were in the parties‘ contemplation， at the time of contracting， as a probable consequences of a breach of contract.

[4] 尹田編著：《法國合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第300頁。

[5] 《法國民法典》上的規定包括：第1149條，“對債權人的損害賠償，除下列例外和限制外，一般應包括債權人所受現實的損害和所失可獲的利益。”第1150條，“如債務的不履行并非由于債務人的詐欺時，債務人僅就訂立契約時所預見或可預見的損害和利益負賠償責任。”第1151條，“不履行債務既使由于債務人的詐欺，關于債權人因不履行而遭受現實的損害和喪失可獲得的利益所受的賠償，應以不履行契約直接發生者為限。”

[6] 關于《法國民法典》第1150條的規定，韓世遠在《違約損害賠償研究》一書中，認為“對于非因債務人故意所致不履行‘債務人僅就訂立契約時所預見或可預見的損害和利益負賠償的責任’”。(第190頁)另外在第192頁轉述的波蒂埃理論和第198頁轉譯日本學者的著作也有類似的表述。曾世雄先生也認為法國民法典第1150和1151條的規定應是“故意”而非“欺詐”。(見《損害賠償法原理》一書第99頁)而其他學者例如尹田在《法國合同法》一書中引用的《法國民法典》第1150條漢譯為：“除非債務的不履行是基于債務人的欺詐。否則，債務人僅就訂立合同時所預見或可預見的損害負賠償的責任。”但在法國合同法上欺詐性過錯被認為包括故意拒絕履行合同義務的情形，“法國最高法院第一民事法庭1969年1月4日判決所確定的原則：‘當債務人故意拒絕履行合同義務時，即使其拒絕行為并非基于欺詐的故意，也構成欺詐性過錯。’”(《法國合同法》第309頁)因此我在理解法國法上的可預見規則時采納“故意”的觀點。

[7] 韓世遠著：《違約損害賠償研究》，法律出版社，1999年第一版，209頁。

[8] 《日本民法典》416條(損害賠償的范圍) (1)損害賠償的請求，以賠償因債務不履行而產生的通常損害為其標的。(2)雖因特別情事產生的損害，但當事人已預見或可以預見該情事時，債權人也可請求賠償。

[9] G.H.Treitel， Treitel Law of Contract， 8th Edition， p854.

[10] Eisenberg， Melvin Aron， The principle of Hadley v. Baxendale， California law review(1992)。

[11] 格蘭特·吉爾莫著：《契約的死亡》，載梁慧星主編《為權利而斗爭》，第105頁。

[12] Victoria Laundry Ltd v. Newman Industries Ltd; Coulson & Co (Third Party) [1949] 2 KB 528，544.

[13] 何美歡著：《香港合同法》，香港中文大學出版社，1990年版，第334-335頁。

[14] C.Czarnikow Ltd v. Koufos (1969) 1 AC 350，383，425 (HL)。

[15] E Allan Farnsworth & William F. Young， Contracts， cases and materals，4th ed.1988.520-524. Spang Industries，Inc. v. Aetna Cas. & Surety Co.

[16] Parsons (livestock) Ltd v. Uttley Ingham & Co Ltd [1978] 1 Q.B. 802， 803.“No matter whether in contract or tort， the damages must be the same.” P804 “The makers are liable for the loss of the pigs that died and of the expenses of the vet and such like， but not for the loss of profit on future sales or future opportunities of gain.”

[17] 對外貿易經濟合作部條約法律司編譯：《國際統一私法協會：國際商事合同通則》，法律出版社，1996年8月第1版，173-174頁。

[18] [英]弗里德利希·馮·哈耶克著：《法律、立法與自由》(第一卷)，中國大百科全書出版社，2000年1月第一版，第168頁。

[19] Eisenberg， Melvin Aron， The principle of Hadley v. Baxendale， California law review(1992)。

[20] Eisenberg， Melvin Aron，The Emergence of Dynamic Contract Law， California law review(2000)。

[21] Atiyah， P.S.， An Introduction to the Law of Contract (5th ed.) P469. “Secondly， the plaintiff may sometimes be able to recover interest， in the discretion of the court， for the period between the time when proceedings are issued and the date of judgment， but the rules governing the right to interest are out of date， and often technical and arbitrary. ”

[22] 參見英國《1979年貨物買賣法》第50、51、53條。