本文所提及的不安抗辯權(quán)制度及預(yù)期違約制度亦為一例。第108條中的“…以行為表明不履行合同義務(wù)…”包括明示與默示兩種，其默示的預(yù)期違約表現(xiàn)與第68條所適用的四個(gè)條件實(shí)際上是有重復(fù)的。不安抗辯權(quán)指的是一種權(quán)利，包括中止履行的權(quán)利;而預(yù)期違約則偏重于違約形態(tài)，其結(jié)果是追究違約責(zé)任。《合同法》第108條規(guī)定“…對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于如何完善合同法中的預(yù)期違約制度的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了合同糾紛律師相關(guān)的法律知識(shí)，希望能幫助大家。

一、立法選擇：應(yīng)刪除不安抗辯權(quán)，堅(jiān)持并完善預(yù)期違約制度

學(xué)界一般都認(rèn)為我國新合同法既吸收了大陸法中的不安抗辯權(quán)制度又吸收了英美法中的預(yù)期違約制度[①]，并引以為豪。但經(jīng)過仔細(xì)分析思考，本文認(rèn)為這種立法體例不盡完善。

(一)、從比較法學(xué)的角度看，我們對(duì)世界各國的法律制度的比較研究不能僅限于字面翻譯的一一對(duì)應(yīng)。對(duì)同一糾紛事實(shí)，各國可能采用不同的法律制度去調(diào)整，盡管這些制度名稱不一致，有時(shí)甚至分屬不同的部門法，但基于一些共同的正義觀，這些不同的制度對(duì)該糾紛的最終處理結(jié)果可能是基本一致的。這就要求我們對(duì)外國法律的比較研究和吸收借鑒應(yīng)重體輕表。例如對(duì)于拾得物，大陸法采用獨(dú)立的不當(dāng)?shù)美畟贫日{(diào)整，結(jié)果應(yīng)當(dāng)返還原物;而英美法則采用對(duì)價(jià)制度以取得該物無對(duì)價(jià)為由調(diào)整，結(jié)果亦應(yīng)返還原物。本文所提及的不安抗辯權(quán)制度及預(yù)期違約制度亦為一例。大陸法的不安抗辯權(quán)制度和英美法的預(yù)期違約制度之間顯然是有一定區(qū)別的，但二者的制度價(jià)值卻是基本一致的-都能在合同一方于合同履行前發(fā)生信用及履約能力危機(jī)時(shí)為合同另一方提供充分的法律保護(hù)。客觀地說，對(duì)其中任何一項(xiàng)制度加以完善之后都完全可以實(shí)現(xiàn)另一方制度的主要價(jià)值。這正是為什么多年來兩大法系一直可以“各執(zhí)已制”的根本原因。而我國合同法卻對(duì)兩制度都簡單地予以立法規(guī)定，難免有立法體例重復(fù)之虞。表現(xiàn)為：

1、《合同法》第68條和第108條在適用條件上有重復(fù)。第108條中的“…以行為表明不履行合同義務(wù)…”包括明示與默示兩種，其默示的預(yù)期違約表現(xiàn)與第68條所適用的四個(gè)條件實(shí)際上是有重復(fù)的。例如抽逃資金，既屬于第68條所規(guī)定的情形，又屬于第108條的“以行為表明不履行合同義務(wù)”的情形。

2、《合同法》第68條和第108條在處理結(jié)果上有重復(fù)。不安抗辯權(quán)指的是一種權(quán)利，包括中止履行的權(quán)利;而預(yù)期違約則偏重于違約形態(tài)，其結(jié)果是追究違約責(zé)任。表面上看二者處理結(jié)果不一樣，似乎可以并立，但實(shí)際有重復(fù)。依我國《合同法》第68條規(guī)定，符合條件的，守約方可以先中止履行，然后要求對(duì)方提供擔(dān)保。在對(duì)方既未提供擔(dān)保又未恢復(fù)履行能力時(shí)可以解除合同。《合同法》第108條規(guī)定“…對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”同時(shí)《合同法》第94條第二項(xiàng)又規(guī)定“…可以解除合同”[②].以上三條都規(guī)定為“…可以…”，都是賦權(quán)條款。這三條實(shí)際上共同表達(dá)了同一個(gè)法律規(guī)范，即在符合條件時(shí)當(dāng)事人都可以要么解除合同，要么不采取其它措施而等期限屆滿時(shí)追究對(duì)方實(shí)際違約責(zé)任。這很難說是精簡的立法。

(二)、眾所周知，在英美法系，除去制定法外，是“法官造法”。這本身就意味著作為普通法成份的合同預(yù)期違約制度是多代法官共同發(fā)展創(chuàng)制的，是實(shí)踐的產(chǎn)物，具有較強(qiáng)的可操作性。而大陸法中的不安抗辯權(quán)制度則嚴(yán)于理論體系，在實(shí)踐中往往難免漏洞。例如本文認(rèn)為《合同法》第68條就反映了立法者的一個(gè)思想誤區(qū)。依該條規(guī)定，只有先履行方才可以行使抗辯權(quán)，這似乎表明只有先履行方才有可能遭受難以挽回的損失。但實(shí)踐中有時(shí)后履行一方可能落入同樣的處境。例如甲方向乙方訂做某特定物，經(jīng)乙方盡力爭取合同規(guī)定甲方應(yīng)于99年10月1日先行付款，乙方于99年10月5日交貨。本合同中甲為先履行方，乙為后履行方[③].但實(shí)際情況是乙方必須提前一個(gè)月開工才可以按時(shí)交貨。此種情況下，盡管若乙方在99年10月1日以前-如9月15日-發(fā)現(xiàn)甲有可能喪失履行能力，但乙方是無權(quán)引用第68條中止履行并要求對(duì)方提供擔(dān)保的，因?yàn)樗呛舐男蟹剿膊荒芤谩逗贤ā返?7條所規(guī)定的后履行抗辯權(quán)，因?yàn)樵摋l針對(duì)的是實(shí)際違約。這很能難說是公平的立法。

(三)、為了明確賦予守約方拒絕履行同時(shí)不構(gòu)成違約的權(quán)利，我國《合同法》第66條、第67條和第68條以履行時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)分別規(guī)定了同時(shí)履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)[④]，從而構(gòu)成一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目罐q權(quán)體系。但經(jīng)仔細(xì)分析可見，這種劃分標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)流于表面。第66條規(guī)定的是針對(duì)雙方正在同時(shí)履行時(shí)的抗辯權(quán)，第67條規(guī)定的是針對(duì)實(shí)際違約的抗辯權(quán)(所以才為后履行方享有);以此邏輯分析，如有立法必要的話，第68條應(yīng)規(guī)定出針對(duì)預(yù)期違約的抗辯權(quán)。然而我國《合同法》第68條立法卻囿于表象僅規(guī)定了先履行方針對(duì)后履行方預(yù)期違約的抗辯權(quán)卻忽略了后履行方對(duì)先履行方預(yù)期違約的抗辯權(quán)。這種立法標(biāo)準(zhǔn)是不科學(xué)的，所以才引起了上述的“定名之爭”。為了創(chuàng)建完整的抗辯權(quán)體系，我們固然可以將第68條規(guī)定為預(yù)期違約抗權(quán)[⑤]，但考慮到完善的預(yù)期違約制度的處理結(jié)果(守約方可以中止、解除或堅(jiān)持履行合同)實(shí)際上已經(jīng)賦予了守約方拒絕履行且不構(gòu)成違約的權(quán)利，所以我們完全可以考慮刪除現(xiàn)行《合同法》第68條關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定轉(zhuǎn)而去發(fā)展完善預(yù)期違約制度。這方面《國際商事合同通則》為我們作了范例。其第7 .1.3條共兩款分別規(guī)定了與我國《合同法》第66條和第67條相同的同時(shí)履行抗辯權(quán)和后履行抗辯權(quán)，但沒有提及不安抗辯權(quán)，而是將不安抗辯權(quán)的中止履行及提供擔(dān)保制度吸收規(guī)定與第7.3.3條“預(yù)期不履行”和第7.3.4條“提供擔(dān)保”之中。[⑥]

基于以上原因，在不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度的立法選擇上，各國越來越傾向于后者。法國將不安抗辯權(quán)制度的適用嚴(yán)格限定于買賣合同之中;[⑦]新近的《歐洲合同法的原則》(草案)中也沒有明確規(guī)定不安抗辯權(quán)制度，而是完善了第32條“履行保證制度”并在第45條規(guī)定了“預(yù)先不履行”制度，這兩條實(shí)際上構(gòu)成了預(yù)期違約制度的主要內(nèi)容;[⑧]除上述《國際商事合同通則》外，我國已經(jīng)加入的1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》綜合了兩大法系的優(yōu)點(diǎn)，放棄了不安抗辯權(quán)制度，轉(zhuǎn)而在第71條和第72條規(guī)定了“預(yù)期違反合同”和“中止履行”及“宣告合同無效” 制度。[⑨]通過以上分析比較可見，弱化不安抗辯權(quán)制度，完善預(yù)期違約制度，已是完善我國合同法的當(dāng)務(wù)之急。

二、完善預(yù)期違約制度

預(yù)期違約制度源于英國1853年的Hochster V. De La Tour 一案，歷經(jīng)百余年判例法的發(fā)展，已經(jīng)形成了一個(gè)與實(shí)際違約相并列的包括預(yù)期違約的構(gòu)成、守約方的措施、預(yù)期違約的損害賠償?shù)葍?nèi)容的完整的法律制度體系。而我國《合同法》對(duì)預(yù)期違約制度的規(guī)定則過于原則，急需完善。本方擬對(duì)我國的預(yù)期違約制度做一粗淺構(gòu)思，以求拋磚引玉之效。[page]

(一)預(yù)期違約的構(gòu)成

英美法將毀約分為拒絕、不可能與不履約三類。其中最后一類為實(shí)際違約，前兩類即構(gòu)成明示與默示的預(yù)期違約。 我國《合同法》第108條“一方明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的規(guī)定與其基本一致。總結(jié)英美法的相關(guān)判例，其預(yù)期違約構(gòu)成的具體規(guī)則有：

1、客觀上存在拒絕履行行為或客觀上不可能履行;

(1)拒絕履行的語言表達(dá)應(yīng)明確、堅(jiān)決，沉默本身一般不構(gòu)成拒絕;

(2)不可能履行必須是客觀的。通過英國判例可見，法官傾向于嚴(yán)格控制因“不可能履行”而構(gòu)成預(yù)期違約。例如某案中，中間商用FOB術(shù)語從賣方買進(jìn)22000噸玉米轉(zhuǎn)售給實(shí)際買方。在實(shí)際買方所租的船向裝運(yùn)港行駛的過程中賣方得知買方所租的船另有一批6100噸的玉米也要同時(shí)裝運(yùn)，而依該船容量顯然無法同時(shí)裝運(yùn)這兩批玉米。賣方遂以“不可能履行”為由主張構(gòu)成預(yù)期違約。但結(jié)果法官判決這并不構(gòu)成明確的“不可能”，因?yàn)橘I方很有可能去違反另一個(gè)合同不去裝運(yùn)那6100噸的玉米而履行這一合同;

(3)主張預(yù)期違約必須有客觀事實(shí)與證據(jù)，不能僅憑主觀猜測。

2、構(gòu)成預(yù)期違約與違約方主觀過錯(cuò)無關(guān)。但若違約方是基于“合理的真誠的誤解”而錯(cuò)誤地拒絕履行的，如誤聽律師的實(shí)為錯(cuò)誤的中止履行的建議，是否構(gòu)成預(yù)期違約英國判例有沖突。

(二)守約方的措施

英國法院經(jīng)過一系列判例確定了守約方可以采取的措施，主要有：

1、約方可以主張對(duì)方默示預(yù)期違約或接受對(duì)方明示的預(yù)期違約表示，并立即中斷合同，要求對(duì)方給予賠償;

2、主張或接受對(duì)方預(yù)期違約必須明確，最好是書面形式，但也可以用行動(dòng)表示， 而且應(yīng)在合理的時(shí)間內(nèi)作出;

3、守約方也可以選擇不主張預(yù)期違約或不接受對(duì)方預(yù)期違約，而是選擇堅(jiān)持對(duì)方履行合同義務(wù);但是，一旦選擇了堅(jiān)持合同，則除非對(duì)方有新的預(yù)期違約，否則不得再主張對(duì)方預(yù)期違約;

4、一旦守約方選擇了堅(jiān)持合同，他必須承擔(dān)以后履行合同中的一些風(fēng)險(xiǎn)。例如在裝載期未滿時(shí)貨方提出沒有貨可裝，從而構(gòu)成預(yù)期違約。但若船方堅(jiān)持貨方實(shí)際裝貨，其后因爆發(fā)戰(zhàn)爭使得合同裝貨實(shí)際不可能。法院判決貨方有權(quán)享受因不可抗力帶來的好處，船方自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)而敗訴。

可見，依英國法律，在一方構(gòu)成預(yù)期違約時(shí)，另一方只能要么堅(jiān)持合同，要么中斷合同，但沒有中止合同及要求提供擔(dān)保的制度，加之這一選擇不得更改，這就要求守約方行為要非常謹(jǐn)慎，因?yàn)槿魣?jiān)持合同就要承擔(dān)以后的一些風(fēng)險(xiǎn)，若中斷合同則要判斷準(zhǔn)確，否則就是自己構(gòu)成毀約，從而在實(shí)踐中產(chǎn)生了許多不必要的糾紛。在理論上也引起了是否只有針對(duì)主要義務(wù)的預(yù)期違反才可以構(gòu)成預(yù)期違約并中斷合同的爭議。而大陸法系不安抗辯權(quán)制度中的中止合同及擔(dān)保制度則有利于維護(hù)合同的存在，有利于“緩沖”雙方的矛盾，有利于合同的履行，值得借鑒。我國加入的1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》采用了預(yù)期違約制度并作了發(fā)展，把預(yù)期違約分為根本性的和非根本性的兩類，明確規(guī)定前者可以要求“宣告合同無效”，后者可以“中止履行”并要求對(duì)方提供擔(dān)保。這就為吸收不安抗辯權(quán)制度并發(fā)展預(yù)期違約制度作了一個(gè)典范。我國可考慮采用類似的立法規(guī)定。

(三)預(yù)期違約的損害賠償

實(shí)際違約的損害賠償問題在各國立法上已是差距較大，在國內(nèi)也是爭議較多的領(lǐng)域;作為預(yù)期違約的損害賠償因?yàn)楫吘刮吹秸嬲穆男衅冢瑩p害大多數(shù)都是潛在的，所以在國際及國內(nèi)的爭議就更大了。與實(shí)際違約的損害賠償相比，預(yù)期違約的損害賠償有以下幾個(gè)特殊問題：

1、預(yù)期違約情況下產(chǎn)生的損失基本上都是預(yù)期所得，所以在實(shí)際履行期屆滿之前要求立即給予賠償?shù)馁r償總額應(yīng)有所扣減;

2、關(guān)于“損益同銷”規(guī)則的適用問題;所謂損益同銷規(guī)則指“受害人基于損失發(fā)生的同一原因而獲得某種利益時(shí)，在其應(yīng)得的損害賠償數(shù)額中應(yīng)扣除其所得的利益部分，包括因違約而避免的費(fèi)用(如賣方違約買方節(jié)省的提貨運(yùn)費(fèi))和損失(包括市場損失)”。本文認(rèn)為因違約而節(jié)省的費(fèi)用的確應(yīng)從賠償額中扣除，但因違約而避免的市場損失是否也應(yīng)扣除卻頗值思考。例如融資租賃公司應(yīng)甲廠的租賃要求擬從乙公司買進(jìn)一臺(tái)設(shè)備，合同價(jià)為40萬元。但合同簽訂后市場價(jià)格下跌，乙公司卻因故提出將不能交貨(此時(shí)市場同種設(shè)備價(jià)格僅為38萬元)。融資租賃公司接受了其預(yù)期違約表示并要求乙公司予以賠償，因?yàn)橐夜镜倪`約使融資租賃公司無法及時(shí)履行與甲廠的融資租賃合同因而其要向甲廠承擔(dān)違約責(zé)任。此時(shí)雖然乙公司的違約使融資租賃公司在市場上獲得了2萬元的收益，但若強(qiáng)求融資租賃公司用自己的市場獲利去抵銷其對(duì)甲廠承擔(dān)的違約賠償，這顯然是不公平的，實(shí)為對(duì)乙公司違約的放縱。

3、若預(yù)期違約方在預(yù)期違約后才知道其實(shí)是有合法的解除合同的理由的，那么可否因此拒絕賠償呢?英國的判例法形成了一套完整的規(guī)則：其一，預(yù)期違約的同時(shí)存有合法中斷合同的理由的，(如政府新規(guī)定禁止某種貨物的生產(chǎn)，此時(shí)賣方本可以以此為由中斷合同的，卻因不知該規(guī)定而向買方表示無生產(chǎn)能力，不能交貨，因而構(gòu)成預(yù)期違約)預(yù)期違約方可以拒絕賠償; 其二，盡管預(yù)期違約的當(dāng)時(shí)沒有，但將來必定會(huì)產(chǎn)生合法的中斷合同理由的，也可以拒絕賠償; 其三，過去已經(jīng)發(fā)生合法中斷合同事由但當(dāng)事人未采用，后來自己又構(gòu)成預(yù)期違約的，不得因該理由拒絕賠償。典型的例子為，一方拒絕接受對(duì)方預(yù)期違約表示而是堅(jiān)持要履行合同，后來自己又因故構(gòu)成預(yù)期違約的，不得以對(duì)方以前的預(yù)期違約為由拒絕賠償。我國可考慮簡單規(guī)定為，對(duì)方有過錯(cuò)的，可適當(dāng)減輕預(yù)期違約方的責(zé)任。

4、一方預(yù)期違約，另一方選擇堅(jiān)持合同并實(shí)際履行其義務(wù)的，該實(shí)際履行費(fèi)用的賠償問題;我國《合同法》第94條及第108條規(guī)定當(dāng)事人“可以”解除合同或要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。這意味著我國合同法是允許當(dāng)事人在發(fā)生預(yù)期違約后也可以堅(jiān)持對(duì)方實(shí)際履行，自己為先履行方的，有權(quán)先履行。例如，在賣方明確告知買方將無貨可供時(shí)，買方依合同仍有權(quán)在合同規(guī)定的交貨時(shí)間內(nèi)前往提貨，因?yàn)榇藭r(shí)賣方無權(quán)單方解除合同。此時(shí)買方的提貨費(fèi)用應(yīng)否給予賠償呢?若不予賠償，似乎侵犯了守約方的利益，畢竟他是在履行一個(gè)有效的合同義務(wù);若予以賠償，似乎又違背了《民法通則》第114條及《合同法》第119條規(guī)定的“防止損失擴(kuò)大原則”，因?yàn)橛行┣闆r下買方是確信賣方將無法履行的。對(duì)于這種兩難情況，英國普通法創(chuàng)設(shè)了“合法利益”理論，即如果守約方在明知對(duì)自己不會(huì)有任何合理利益的情況下仍去通過履行合同增加對(duì)方的負(fù)擔(dān)的話，這種履行支出的費(fèi)用將不予賠償。[28]這一原則我們也可以考慮立法借鑒。[page]

注釋：

[①]《合同法》第68條規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;(二)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，抽逃獎(jiǎng)金以逃避債務(wù);(三)喪失商業(yè)信譽(yù);(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其它情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”第108條規(guī)定為“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。

[②] 《合同法》第94條第二項(xiàng)規(guī)定為“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：…(二)在發(fā)行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);…”。

[③]我們只能以合同規(guī)定的具體履行時(shí)間為準(zhǔn)來區(qū)分先履行方和后履行方，不能以各自實(shí)際著手準(zhǔn)備履行的時(shí)間為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，否則實(shí)踐中定將會(huì)產(chǎn)生大量的無法確定的糾紛。

[④] 對(duì)第68條定名有爭議。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)為先履行抗辯權(quán)。如在全國人大法工委副主任胡康生所作的“關(guān)于《中華人民共和國合同法(草案)》的說明”中及其它很多文章、著作中都稱之為不安抗辯權(quán)，而在肖峋等著《中華人民共和國合同法釋論》(中國法制出版社99年5月版)及其它一些文章、著作中則稱之為先履行抗辯權(quán)。本文無意對(duì)此作出嚴(yán)格區(qū)分。

[⑤] 這一點(diǎn)意大利《民法典》為我們作了典范，其第1461條規(guī)定“如果相對(duì)方的資產(chǎn)狀況發(fā)生變化，使應(yīng)得的對(duì)待給付面臨明顯的危險(xiǎn)，則任何締約一方得暫停其應(yīng)當(dāng)進(jìn)行的給付。”

[⑥]參閱《國際商事合同通則》。

[⑦]參見《法國民法典》第1613條。

[⑧]參閱《歐洲合同法的原則》(草案)。

[⑨]參閱1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。