而當(dāng)合同欠缺一項(xiàng)或者多項(xiàng)有效要件時(shí)，即為效力瑕疵的合同。這是我國(guó)《合同法》關(guān)于合同效力制度的最主要的法律規(guī)定。再加上《合同法》第74條關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定，可以說(shuō)《合同法》總則部分一共規(guī)定了十四種導(dǎo)致合同效力瑕疵的具體原因。[page][page]二、我國(guó)合同效力瑕疵制度中的問(wèn)題根據(jù)我國(guó)合同法關(guān)于合同效力的這種類型化的思路，導(dǎo)致合同效力瑕疵的原因與結(jié)果之間，除了正常的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系外，還可能出現(xiàn)多因一果、多因多果以及一因多果等糾結(jié)現(xiàn)象，以及效力瑕疵原因類型不周延和效力瑕疵類型不確定的問(wèn)題。關(guān)于淺析合同效力瑕疵制度特色的法律問(wèn)題，大律網(wǎng)小編為大家整理了合同糾紛律師相關(guān)的法律知識(shí)，希望能幫助大家。

一、類型化模式下的合同效力瑕疵制度

合同在具備若干有效要件之后，法律即賦予其當(dāng)事人所期望的某種法律效果，此即有效的合同。而當(dāng)合同欠缺一項(xiàng)或者多項(xiàng)有效要件時(shí)，即為效力瑕疵的合同。這些效力瑕疵的合同因其欠缺的有效要件的不同，具體可以分為無(wú)效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同三類。

根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，具備下列情形之一的合同屬于無(wú)效合同：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會(huì)公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。此外，又根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，下列合同屬于可變更、可撤銷合同：因重大誤解訂立的合同;在訂立時(shí)顯失公平的合同;一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。又根據(jù)《合同法》第47、48以及第50條的規(guī)定，限制行為能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同、無(wú)權(quán)代理的合同以及無(wú)權(quán)處分的合同屬于效力待定的合同。

這是我國(guó)《合同法》關(guān)于合同效力制度的最主要的法律規(guī)定。從這些法律規(guī)定可以看出，我國(guó)合同法中并未對(duì)無(wú)效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同予以概念界定，在立法技術(shù)模式上，是一種典型的純類型化的模式。具體而言，一方面，把合同根據(jù)效力的不同予以類型化，分為有效合同、效力待定合同、無(wú)效合同與可變更可撤銷合同四類，其中后三種屬于效力瑕疵的合同;另一方面，在對(duì)各種效力狀態(tài)的合同進(jìn)行界定時(shí)，沒(méi)有對(duì)合同的無(wú)效原因、可變更可撤銷的原因以及效力待定的原因采用抽象定義的方法，而是采用進(jìn)一步分別類型化的方法，列舉規(guī)定五類導(dǎo)致合同當(dāng)然無(wú)效的原因、五類導(dǎo)致合同可變更可撤銷的原因以及三類導(dǎo)致合同效力待定的原因。我國(guó)合同法所采用的這種類型化的立法模式固然有其優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)也導(dǎo)致了合同效力理論和實(shí)踐中的諸多問(wèn)題。

由于三種效力瑕疵合同的法律后果各不相同，應(yīng)分別體現(xiàn)著立法者完全不同的價(jià)值判斷，因此民法學(xué)上一個(gè)不自覺(jué)的理論前提是，每一個(gè)合同的效力--不管是有效還是效力有瑕疵，不管是無(wú)效還是效力待定，抑或可變更可撤銷，都是確定無(wú)疑的，相互間的界限應(yīng)該是清楚明白的，不會(huì)發(fā)生雙重效力、三重效力或者無(wú)法判斷的問(wèn)題，例如某一個(gè)具體的合同如果屬于無(wú)效合同，就不應(yīng)該屬于效力待定或者可變更可撤銷合同;如果屬于效力待定合同，就不應(yīng)該再屬于無(wú)效合同或者可變更、可撤銷合同。但事實(shí)上在關(guān)于合同效力的判斷上，根據(jù)現(xiàn)行的這種類型化的規(guī)定，合同效力瑕疵的一因多果、多因多果、多因一果等問(wèn)題比比皆是。再加上《合同法》第74條關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定，可以說(shuō)《合同法》總則部分一共規(guī)定了十四種導(dǎo)致合同效力瑕疵的具體原因。《合同法》及相關(guān)法律關(guān)于合同效力瑕疵的規(guī)定究竟存在哪些沖突或者不足以及為什么會(huì)有這些沖突或者不足，這些問(wèn)題在目前以及將來(lái)應(yīng)如何得到化解、解決?本文擬對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行初步的探討。[page][page]

二、我國(guó)合同效力瑕疵制度中的問(wèn)題

根據(jù)我國(guó)合同法關(guān)于合同效力的這種類型化的思路，導(dǎo)致合同效力瑕疵的原因與結(jié)果之間，除了正常的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系外，還可能出現(xiàn)多因一果、多因多果以及一因多果等糾結(jié)現(xiàn)象，以及效力瑕疵原因類型不周延和效力瑕疵類型不確定的問(wèn)題。

(一)合同效力瑕疵的“多因一果”

所謂合同效力瑕疵的“多因一果”現(xiàn)象是指同一合同具備多個(gè)不同的效力瑕疵原因，但是產(chǎn)生的法律效果是相同的，即屬于同一種效力瑕疵的原因類型相互之間出現(xiàn)交叉或者重疊。具體主要有以下幾種情形：

第一，顯失公平與欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解。合同法第54條與民法通則均規(guī)定了顯失公平的合同是可變更、可撤銷的，只不過(guò)合同法在原《民法通則》規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了“訂立合同時(shí)”顯失公平這一判斷是否顯失公平的時(shí)間限制，這一增改無(wú)疑具有進(jìn)步意義。雖然《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《民通意見(jiàn)》)第72條已經(jīng)將顯失公平解釋為“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則”，關(guān)于顯失公平的判斷是否需要考慮當(dāng)事人之間的主觀意思是否真實(shí)自由，外國(guó)立法及國(guó)內(nèi)外學(xué)理上長(zhǎng)期有不同的意見(jiàn)，也就是存在“單一要件說(shuō)”與“二重要件說(shuō)”之爭(zhēng)。單一要件說(shuō)認(rèn)為，顯失公平的構(gòu)成只要求行為結(jié)果在客觀上顯失公平，不考慮當(dāng)事人的主觀心理狀態(tài)。 二重要件說(shuō)認(rèn)為，顯示公平的構(gòu)成除了要具備行為結(jié)果在客觀上顯失公平之外，還要求當(dāng)事人行為的非自愿性。如果行為的結(jié)果在客觀上顯失公平，但是行為人在主觀上的心理意思完全是真實(shí)自由的，則不能認(rèn)定為顯失公平。此外，還有學(xué)者認(rèn)為顯失公平“總體上不要求主觀要件，個(gè)別類型得以當(dāng)事人急迫、輕率或無(wú)經(jīng)驗(yàn)為構(gòu)成要件”，此種觀點(diǎn)整體上仍未脫離“單一要件說(shuō)”與“二重要件說(shuō)”。不管采納何種構(gòu)成要件的理論，兩種理論中的任何一種都不絕對(duì)排斥主觀要件，單一要件說(shuō)不要求主觀要件只意味著不需要考慮主觀要件，并不是說(shuō)只有當(dāng)事人意思真實(shí)自愿的情形下才構(gòu)成顯失公平。因此，按照單一要件說(shuō)，顯失公平是可以與欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解發(fā)生交叉的;而按照二重要件說(shuō)，則顯失公平將完全被包容在欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解中。這也成為單一要件說(shuō)反對(duì)二重要件說(shuō)的一項(xiàng)重要理由。

第二，欺詐與重大誤解。《民通意見(jiàn)》第68條和第71條分別對(duì)欺詐和重大誤解做了解釋。從受欺詐方來(lái)看，“受欺詐方對(duì)事實(shí)也有誤解，但這同欺詐方捏造事實(shí)或隱瞞事實(shí)有因果關(guān)系，是對(duì)方欺詐造成的。而誤解是誤解方因自己的疏忽造成的……誤解方的相對(duì)方是善意的”。此種理論上的區(qū)分在實(shí)踐中恐怕卻不是那么容易貫徹，特別是在以“故意隱瞞真實(shí)情況”而實(shí)施欺詐的情形下，除非是在相對(duì)人已經(jīng)就合同的某一個(gè)事項(xiàng)專門詢問(wèn)表意人，而表意人仍然謊稱不知情或者故意隱瞞，否則在以不作為的方式來(lái)故意隱瞞真實(shí)情況時(shí)，欺詐與重大誤解很難區(qū)分。正如董安生教授所言，“行為人是基于自己的原因造成錯(cuò)誤還是基于對(duì)方隱瞞而造成錯(cuò)誤，這在實(shí)踐中往往是難以分清的，我國(guó)的司法解釋未對(duì)重大誤解行為附加此類限制(指誤認(rèn)人基于自己的原因造成錯(cuò)誤--筆者注)顯然考慮到這一現(xiàn)實(shí)。”

第三，損害社會(huì)公共利益與另外四種無(wú)效原因。《合同法》第52條規(guī)定“損害社會(huì)公共利益的”屬于五類無(wú)效合同的原因之一，但是由于對(duì)何謂社會(huì)公共利益法律上未加界定，導(dǎo)致理論上對(duì)其內(nèi)涵與外延也眾說(shuō)紛紜，特別是社會(huì)公共利益與公共利益、國(guó)家利益、社會(huì)利益之間究竟有無(wú)區(qū)別或者存在什么樣的區(qū)別，學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議很大。多數(shù)學(xué)者主張，社會(huì)公共利益就是指公共秩序與善良風(fēng)俗，損害社會(huì)公共利益就是違反公序良俗。在此基礎(chǔ)上，就公共秩序與善良風(fēng)俗分別進(jìn)行類型化的列舉，以此來(lái)解釋說(shuō)明社會(huì)公共利益。有的學(xué)者認(rèn)為“國(guó)家利益就是指社會(huì)公共利益，損害國(guó)家利益，也就是對(duì)公共秩序和善良風(fēng)俗的違反”。 但也有學(xué)者認(rèn)為，“社會(huì)公共利益是指關(guān)系到全體社會(huì)成員的利益，它與國(guó)家利益不完全相同，國(guó)家利益主要是指國(guó)家作為主體而享有的利益，而社會(huì)公共利益主要是指社會(huì)全體成員所享有的利益……國(guó)家利益與社會(huì)公共利益有重合之處，但并不完全等同。” 還有學(xué)者主張，社會(huì)公共利益包括物質(zhì)利益與非物質(zhì)利益，將社會(huì)公共利益等同于國(guó)外民法典的“公共秩序與善良風(fēng)俗”的觀點(diǎn)，實(shí)際上僅僅是涉及了非物質(zhì)利益。“但是我國(guó)目前對(duì)于國(guó)家利益、國(guó)家財(cái)產(chǎn)與社會(huì)利益、社會(huì)公共利益不作區(qū)分，因此社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)利益就難以被認(rèn)識(shí)。”從上述學(xué)說(shuō)主張來(lái)看，由于社會(huì)公共利益中其利益的類型與利益的主體兩個(gè)方面均難以界定，因此這實(shí)際上是一個(gè)內(nèi)涵與外延均不確定的概念。學(xué)者關(guān)于社會(huì)公共利益與國(guó)家利益的關(guān)系的探討，實(shí)質(zhì)上是關(guān)于《合同法》第52條第四項(xiàng)“損害社會(huì)公共利益的”這一無(wú)效原因類型與其他四類無(wú)效原因類型是否重疊的問(wèn)題。主張社會(huì)公共利益與國(guó)家利益不一致的學(xué)者，實(shí)際上正是認(rèn)識(shí)到了由于社會(huì)公共利益以及其他相關(guān)概念含義的不確定性，從而可能導(dǎo)致《合同法》第52條的類型重疊，因此才做了區(qū)分國(guó)家利益與社會(huì)公共利益的解釋。但是，即便能夠區(qū)分國(guó)家利益與社會(huì)公共利益，二者與“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的”類型卻仍然難免發(fā)生重疊。[page]

以上三種合同效力瑕疵原因類型交叉或者重疊現(xiàn)象，雖然早已引起學(xué)者的關(guān)注，只是由于這些不同原因類型與前述“多因一果”現(xiàn)象一樣，其所導(dǎo)致的法律效果是相同的，因此并未引起學(xué)界對(duì)合同效力瑕疵類型化的反思和過(guò)多的追問(wèn)。但是這種現(xiàn)象至少也在一定程度上說(shuō)明了現(xiàn)行合同效力瑕疵原因的類型是存在一定問(wèn)題的。

(二)合同效力瑕疵的“多因多果”

所謂“多因多果”是指合同同時(shí)具備多種效力瑕疵的原因，且多種效力瑕疵原因產(chǎn)生的法律效果各不相同，其實(shí)質(zhì)是多種效力瑕疵原因類型的并存。多因多果現(xiàn)象可以是合同兼具無(wú)效的原因和可變更可撤銷的原因，例如合同違反社會(huì)公共利益且同時(shí)顯失公平;或者兼具無(wú)效原因和效力待定的原因，例如違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定且同時(shí)屬于無(wú)權(quán)代理;也可以是可變更可撤銷的原因兼具效力待定的原因，例如限制行為能力人依法不能獨(dú)立訂立但是受相對(duì)人脅迫訂立的合同。甚至可能是同時(shí)具備三種以上不同的效力瑕疵的原因，分別產(chǎn)生三種不同的法律效果。目前學(xué)理上已經(jīng)有一定探討的多因多果現(xiàn)象，最著名的當(dāng)屬“無(wú)效合同是否可撤銷”的問(wèn)題，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為合同既有無(wú)效合同的原因又有可變更、可撤銷的原因時(shí)，如果承認(rèn)二重效果，則一是違反邏輯，二是無(wú)效行為的撤銷也缺乏實(shí)益，因此無(wú)效的后果應(yīng)該吸收可變更、可撤銷的后果，也就是仍屬于無(wú)效合同而當(dāng)事人沒(méi)有自主決定是否撤銷合同的權(quán)利。 此種觀點(diǎn)我們可以稱之為禁止競(jìng)合說(shuō)。但是相反的意見(jiàn)認(rèn)為，無(wú)效行為可撤銷確實(shí)違反邏輯，只是出于生活實(shí)踐的需要，應(yīng)該允許無(wú)效法律行為可撤銷。例如無(wú)行為能力人訂立的合同當(dāng)屬無(wú)效，而受脅迫訂立的合同本當(dāng)屬可撤銷，但是如果一個(gè)無(wú)行為能力人受他人脅迫而訂立的合同，既可撤銷又屬于無(wú)效。此種觀點(diǎn)我們可以稱之為允許競(jìng)合說(shuō)。姑且不論無(wú)效合同是否應(yīng)該允許撤銷或者同時(shí)屬于效力待定，這一論爭(zhēng)至少說(shuō)明了多因多果現(xiàn)象的存在。

學(xué)界并非沒(méi)有注意到多因多果現(xiàn)象的存在，相關(guān)的理論探討都是圍繞如何解決多因多果這一效力沖突問(wèn)題的。確實(shí)，多因多果現(xiàn)象并不能說(shuō)明合同效力瑕疵制度中的原因類型化模式存在問(wèn)題。但是，在目前合同法及其他相關(guān)法律均采用的這種類型化模式下，允許競(jìng)合說(shuō)和禁止競(jìng)合說(shuō)的理論基礎(chǔ)均不夠堅(jiān)實(shí)。允許競(jìng)合說(shuō)主張無(wú)效行為不得也無(wú)需再行撤銷，其理論基礎(chǔ)無(wú)非是合同存在無(wú)效的原因，就已經(jīng)脫離了當(dāng)事人自主決定是否可以使合同有效的可能范圍，也就是屬于國(guó)家意志必須予以直接干預(yù)的范圍，因此不得再行撤銷。但是在法律沒(méi)有規(guī)定何為無(wú)效合同、何為可變更可撤銷合同的內(nèi)涵的情況下，無(wú)效合同與可變更可撤銷合同的這種“隱含的”區(qū)別只能是學(xué)者對(duì)立法者意志的主觀揣測(cè)，并不具有法律的權(quán)威。在缺乏法律統(tǒng)一而明確的規(guī)定的情況下，學(xué)者的理論經(jīng)由法官自覺(jué)或不自覺(jué)地運(yùn)用到實(shí)踐中，從而在一定程度上使問(wèn)題不是十分的明顯。但是，這種允許競(jìng)合或者禁止競(jìng)合的簡(jiǎn)單處理是否能夠適用于全部的多因多果現(xiàn)象呢?這是未經(jīng)探討但客觀存在的一個(gè)問(wèn)題。[page]

(三)合同效力瑕疵的“一因多果”現(xiàn)象

所謂“一因多果”是指合同僅僅具備一種效力瑕疵的原因，而產(chǎn)生某種效力瑕疵的結(jié)果，但是由于同時(shí)符合其他效力瑕疵的原因，從而產(chǎn)生另外一種效力瑕疵的結(jié)果。“一因多果”現(xiàn)象實(shí)質(zhì)上是兩種以上合同效力瑕疵原因類型的交叉或者重疊。“一因多果”的現(xiàn)象主要有以下幾種情形：

第一，無(wú)權(quán)處分行為與欺詐、重大誤解。按照《民通意見(jiàn)》第68條的規(guī)定，“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。” 無(wú)權(quán)處分本屬于效力待定的合同(也有人認(rèn)為屬于有效合同)，但是如果處分人故意偽稱自己有處分權(quán)，或者故意隱瞞自己沒(méi)有處分權(quán)的事實(shí)，并且使相對(duì)人信其有處分權(quán)，則可能同時(shí)構(gòu)成欺詐，而屬于無(wú)效合同(損害國(guó)家利益)或者可變更、可撤銷合同(未損害國(guó)家利益)。根據(jù)《民通意見(jiàn)》第71條的規(guī)定，“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。”按照學(xué)界關(guān)于重大誤解的一般認(rèn)識(shí)，我國(guó)法上的“重大誤解”是包含了表意人的錯(cuò)誤和相對(duì)人的誤解兩種情形的。 無(wú)權(quán)處分人誤以為自己有處分權(quán)或者無(wú)權(quán)處分的相對(duì)人誤以為無(wú)權(quán)處分人有處分權(quán)，則可能同時(shí)構(gòu)成重大誤解。例如甲將其所有的一套商品房轉(zhuǎn)讓給乙，雙方簽訂了書(shū)面的商品房買賣合同書(shū)，乙交付了全部購(gòu)房款后甲向乙交付了房屋，但未辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶登記手續(xù)。乙并不知商品房買賣須辦理過(guò)戶登記才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)，一直誤以為自己是所有權(quán)人。嗣后乙又將該商品房出賣給丙，則乙丙之間的合同既屬于無(wú)權(quán)處分又屬于重大誤解。

第二，行為人欠缺民事行為能力與欺詐、重大誤解。無(wú)行為能力人、限制行為能力人偽稱自己是完全行為能力人，或者偽造法定代理人預(yù)先同意的聲明，從而通過(guò)使用詐術(shù)使相對(duì)人信其為完全行為能力人，則既符合合同效力待定(限制行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的行為)或者無(wú)效的事由(無(wú)行為能力人實(shí)施的行為)，又符合合同可變更、可撤銷的事由(欺詐)。相對(duì)人誤以為限制行為能力人屬于完全行為能力人，或者誤以為無(wú)行為能力人或者限制行為能力人已經(jīng)取得法定代理人的預(yù)先同意而訂立合同，則同時(shí)可以構(gòu)成重大誤解。

第三，無(wú)權(quán)代理與欺詐、重大誤解。無(wú)權(quán)代理包括自始沒(méi)有代理權(quán)的代理、超越代理權(quán)的代理以及代理權(quán)終止以后的代理三種情形。此三種情形均可能系無(wú)權(quán)代理人惡意地欺詐相對(duì)人從而與之訂立合同，或者相對(duì)人誤以為代理人有代理權(quán)而與之訂立合同。特別是在原本有代理權(quán)而后來(lái)代理權(quán)被終止的情形，如果被代理人和無(wú)權(quán)代理人均不積極申明的話，極易使曾經(jīng)與無(wú)權(quán)代理人締結(jié)過(guò)合同的相對(duì)人發(fā)生誤解。因此，無(wú)權(quán)代理這種本屬于效力待定的合同可能因?yàn)檫€構(gòu)成欺詐和重大誤解而同時(shí)屬于可變更、可撤銷的合同。[page]

第四，惡意串通與債權(quán)人撤銷權(quán)。《合同法》第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”債務(wù)人為了逃避到期債權(quán)，無(wú)償?shù)貙⒆约旱呢?cái)產(chǎn)處分給第三人，從而危及到債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人可以依據(jù)上述合同法的規(guī)定行使債權(quán)人撤銷權(quán)。因此債務(wù)人與第三人之間的贈(zèng)與合同在效力上屬于可以由合同之外的利害關(guān)系人撤銷的合同;但是我們也可以發(fā)現(xiàn)在這種情形之下，似乎也符合《合同法》第52條所稱“惡意串通損害國(guó)家、集體以及第三人利益的合同”，應(yīng)歸入無(wú)效合同。按照崔建遠(yuǎn)教授的意見(jiàn)，“雙方惡意串通，損害第三人的利益，可能也符合《合同法》第51條規(guī)定的構(gòu)成要件。于此場(chǎng)合，如何適用法律，較為復(fù)雜……”。

(四)合同效力瑕疵原因的類型不周延

能夠讓我們對(duì)現(xiàn)行的這種類型化模式產(chǎn)生懷疑的另外一個(gè)重要線索是，我國(guó)民法學(xué)者在相關(guān)論述中論及法律行為的效力制度或者合同的效力制度時(shí)，往往并不是十分忠實(shí)地論述現(xiàn)行法律規(guī)定的各種效力瑕疵類型，而是公開(kāi)或者隱晦地借鑒其他國(guó)家或者地區(qū)相關(guān)立法例的規(guī)定，例如錯(cuò)誤、心中保留、虛偽表示、不當(dāng)影響等。 在這些論述中，還可能涉及某些在我國(guó)相關(guān)法律制度中根本沒(méi)有規(guī)定的效力瑕疵類型。目前合同法的一個(gè)明顯漏洞是對(duì)無(wú)行為能力人單獨(dú)訂立的合同是否屬于效力待定合同未作規(guī)定，導(dǎo)致學(xué)界對(duì)于這個(gè)問(wèn)題有兩種完全不同的見(jiàn)解。一種意見(jiàn)認(rèn)為，從行為能力制度是為了保護(hù)無(wú)行為能力人和限制行為能力人這一制度本旨來(lái)看，無(wú)行為能力人訂立的合同屬于效力待定的合同比屬于無(wú)效合同對(duì)其更加有利，因此無(wú)行為能力人訂立的合同應(yīng)當(dāng)類推適用《合同法》第47條關(guān)于限制行為能力人訂立合同的規(guī)定。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，既然合同法僅就限制行為能力人規(guī)定為效力待定而對(duì)無(wú)行為能力人訂立的合同未作規(guī)定，那么就只能適用原來(lái)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，而《民法通則》第58條規(guī)定無(wú)行為能力人實(shí)施的和限制行為能力人依法不得單獨(dú)實(shí)施的行為是無(wú)效的。對(duì)無(wú)行為能力人和限制行為能力人單獨(dú)訂立的合同作不同規(guī)定的深層次的原因在于，交易的相對(duì)人可能難以區(qū)分限制行為能力人與完全民事行為能力人，但是不應(yīng)該將無(wú)行為能力人誤認(rèn)為完全行為能力人。 從合同法制定當(dāng)時(shí)的立法資料來(lái)看，立法者關(guān)于無(wú)行為能力人訂立合同的效力是否應(yīng)該由無(wú)效改為效力待定是有爭(zhēng)議的，最終的合同法中沒(méi)有就此做出規(guī)定并非無(wú)意的遺漏而是有意地避免爭(zhēng)議問(wèn)題。但是，由于這一立法漏洞的存在，同時(shí)單純的類型化而未就無(wú)效合同與效力待定合同予以一般抽象規(guī)定，導(dǎo)致目前學(xué)者的解釋缺乏權(quán)威理論依據(jù)。[page]

(五)合同效力瑕疵原因類型不確定

在合同法所列舉規(guī)定的各類合同效力瑕疵原因中，部分原因類型含義非常明確，但也有一些原因類型的含義是模糊的。除了前文已經(jīng)提及的“社會(huì)公共利益”含義難以界定存在較大爭(zhēng)議之外，其他的如“國(guó)家利益”、“無(wú)權(quán)處分”等也存在較大爭(zhēng)議。“國(guó)家利益”是否包含國(guó)有企業(yè)的利益一直是合同法制定以來(lái)的一個(gè)頗具爭(zhēng)議的問(wèn)題，根據(jù)合同法當(dāng)時(shí)立法的背景資料，將基于欺詐脅迫訂立的合同以是否損害國(guó)家利益為標(biāo)準(zhǔn)一分為二，確實(shí)是考慮到國(guó)有企業(yè)在行使撤銷權(quán)時(shí)缺乏積極主動(dòng)性，因此從維護(hù)國(guó)家利益的考慮出發(fā)，直接將基于欺詐脅迫訂立的合同又損害國(guó)家利益的歸入無(wú)效合同。“在經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)很多以此類合同的方式侵吞國(guó)有資產(chǎn)和侵害國(guó)家利益的情形，但是受害方當(dāng)事人害怕承擔(dān)責(zé)任或者對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)漠不關(guān)心，致使國(guó)有資產(chǎn)大量流失，若此類合同不納入無(wú)效合同之中，則不足以保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)。” 但是現(xiàn)在越來(lái)越多的學(xué)者主張國(guó)有企業(yè)的利益與國(guó)家利益并不一致，否則將會(huì)導(dǎo)致國(guó)有企業(yè)走私偷逃國(guó)家稅款損害國(guó)家利益在邏輯上自相矛盾，且將國(guó)有企業(yè)與其他企業(yè)區(qū)別對(duì)待的作法有悖于公平原則。

合同法第51條規(guī)定的無(wú)權(quán)處分合同的效力問(wèn)題更是引起了前所未有的爭(zhēng)論，但就無(wú)權(quán)處分的含義本身而言，也是很有爭(zhēng)議的。無(wú)權(quán)處分的行為除了典型的出賣他人之物的行為之外，是否還包括共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)?是否還包括以他人之物設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)?是否包括債權(quán)等其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的“處分”?這些爭(zhēng)議在合同法關(guān)于合同效力瑕疵制度的類型化模式下不可能得到很好的解決，而且由于這些原因類型本身含義的不確定，因此很難探尋各種類型之間的過(guò)渡類型和各類型背后的共同特征，從而導(dǎo)致類型化下司法適用中的類型思維無(wú)法很好展開(kāi)。

(六)合同效力瑕疵類型不確定

在合同法合同效力瑕疵制度的雙重類型化模式下，除了效力瑕疵原因的類型化存在以上的問(wèn)題之外，效力瑕疵本身的類型化也是不無(wú)問(wèn)題的。盡管目前多數(shù)學(xué)者主張將效力瑕疵的合同分為無(wú)效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同三類，但由于這些概念缺乏法律上的抽象界定，因此其含義也是有爭(zhēng)議的。其中焦點(diǎn)性的問(wèn)題是將無(wú)效合同分為絕對(duì)無(wú)效合同和相對(duì)無(wú)效合同，而所謂“相對(duì)無(wú)效”問(wèn)題存有多種意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，相對(duì)無(wú)效合同就是指可變更可撤銷合同。“相對(duì)無(wú)效的法律行為，在民法上，指可使一定的當(dāng)事人取得撤銷權(quán)，并在其行使撤銷權(quán)后，才使之溯及地產(chǎn)生無(wú)效的法律效果的法律行為。” 另有學(xué)者主張，相對(duì)無(wú)效合同是指僅僅針對(duì)特定人而言是無(wú)效的合同，僅僅該特定人有權(quán)主張合同無(wú)效，我國(guó)合同法第52條規(guī)定的無(wú)效合同應(yīng)僅限于絕對(duì)無(wú)效合同，其中惡意串通損害第三人利益而無(wú)效的合同中“第三人”應(yīng)該理解為不特定的第三人。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，相對(duì)無(wú)效合同是指對(duì)于特定人不發(fā)生效力而對(duì)于其他人仍然有效的合同，例如《民法通則》第66條第1款前段關(guān)于“沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為……未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任”、以及《民法通則》第68條規(guī)定的“委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒(méi)有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告知被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任……”，即“被代理人不予追認(rèn)的無(wú)權(quán)代理行為，相對(duì)于被代理人不發(fā)生效力，對(duì)于無(wú)權(quán)代理人和相對(duì)人具有法律效力”，“被代理人不同意的轉(zhuǎn)委托，相對(duì)于被代理人不發(fā)生效力，對(duì)于轉(zhuǎn)托人和相對(duì)人仍然發(fā)生效力”。 第四種意見(jiàn)認(rèn)為相對(duì)無(wú)效合同是指不得以其無(wú)效對(duì)抗善意第三人的合同，而絕對(duì)無(wú)效合同是指任何人均得主張無(wú)效，并得對(duì)任何人主張無(wú)效的合同。[page]

三、我國(guó)合同效力瑕疵制度中類型思維運(yùn)用之不足與類型思維之不足

(一)類型思維與概念思維

類型是與概念相對(duì)的一種思考方式，“當(dāng)抽象--一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，大家首先會(huì)想到的補(bǔ)助思考形式是‘類型’”。傳統(tǒng)法律思維是一種以追求概念為目的的抽象化思維，在形成概念的過(guò)程中，極易發(fā)生過(guò)度抽象化的危險(xiǎn)，為了彌補(bǔ)抽象概念思維的不足，在解釋法的不確定概念時(shí)，近代法學(xué)方法中開(kāi)始引入類型思維。由于概念總是要求精確定義，而社會(huì)生活實(shí)踐卻是極其復(fù)雜的，在有的情況下很難做出非此即彼的判斷，而類型在結(jié)構(gòu)上具有一定的開(kāi)放性，可以使概念保持一定的彈性從而因應(yīng)社會(huì)的變化，“使過(guò)渡及混合類型的掌握成為可能”。 除此之外，類型是介于抽象概念與具體事物之間的一種中間形態(tài)，它比概念更為具體，又比具體事物更加抽象。類型相對(duì)于抽象定義可以更多地保留事物的豐富的外部特征，在將抽象概念還原于具體事物的思維過(guò)程中，類型無(wú)疑更加具有優(yōu)勢(shì)。這些都是類型方法相對(duì)于抽象概念方法的優(yōu)勢(shì)所在。但是，類型思維在近現(xiàn)代法學(xué)方法論中的意義不在于取代、排斥傳統(tǒng)的概念思維，而是補(bǔ)充概念思維的不足。“至少德國(guó)民事法學(xué)今日的特征是一種獨(dú)有的抽象概念及類型混合并存的情形。”

類型思維之所以不能取代概念思維，主要是因?yàn)楦拍钏季S具有保持法律穩(wěn)定性和安全性的優(yōu)點(diǎn)，而這是類型思維所不具備的。 單純的類型思維，或者僅以列舉和類型化的方式來(lái)界定某一概念，固然可以做到貼近生活易于理解，但是如何在各種不同的類型之間探尋類型背后所蘊(yùn)含的特征，對(duì)于司法實(shí)踐提出了極大的挑戰(zhàn)。按照拉倫茲的觀點(diǎn)，類型可以分為經(jīng)驗(yàn)類型、理想類型與規(guī)范類型，類型思維固然以類型化為前提，但是類型化并不能簡(jiǎn)單地等同于類型思維，在從經(jīng)驗(yàn)類型建構(gòu)到規(guī)范類型的思維過(guò)程中，必須將經(jīng)驗(yàn)性因素(“事物的表現(xiàn)形象”)與規(guī)范性因素(“規(guī)范目的及規(guī)整背后的法律思想”)結(jié)合起來(lái)，這樣的類型系列才能形成體系;反過(guò)來(lái)，在對(duì)概念已經(jīng)完成類型建構(gòu)或者類型化的情況下，在將體系中的某一個(gè)規(guī)范類型適用于個(gè)案時(shí)，必須結(jié)合類型系列中的各個(gè)類型來(lái)探尋其所共同服從的規(guī)范目的后予以判斷。這一階段的思維與抽象思維并無(wú)不同。在不同的法官眼中，這種需要從類型系列中抽象出的共同特征和規(guī)范目的可能是完全不同的，而這對(duì)于維護(hù)法的安定性價(jià)值極為不利。因此現(xiàn)在法學(xué)方法論上的一個(gè)一般的看法是概念思維應(yīng)與類型思維相結(jié)合，在能夠使用抽象概念的地方還是應(yīng)該盡量使用精確定義的抽象概念，在無(wú)法精確定義的情況下運(yùn)用類型方法。另外，筆者認(rèn)為，除了概念和類型兩種模式外，還可以運(yùn)用一種抽象與類型相結(jié)合的模式，即僅僅對(duì)于已經(jīng)確定的概念共同特征或者說(shuō)規(guī)范目的予以明確規(guī)定，再結(jié)合類型化的模式。此種方式中對(duì)概念的一般描述只涉及概念的部分特征，因而并非包含概念全部特征的抽象定義。類型與概念相結(jié)合的模式可以減少類型思維中的抽象思維過(guò)程并更好地實(shí)現(xiàn)法的安定性價(jià)值，這是單純的類型思維或者概念思維均無(wú)法企及的。當(dāng)然，由于不能依據(jù)關(guān)于概念的一般描述來(lái)排除不屬于概念外延的對(duì)象，因此從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，此種模式仍然屬于類型思維。[page]

類型思維的運(yùn)用，最初被認(rèn)為主要是適用于法律解釋或者司法過(guò)程中，但是逐漸已被認(rèn)為也可以適用于立法過(guò)程中。目前在關(guān)于物權(quán)法第42條規(guī)定的征收制度中關(guān)于如何界定“公共利益”一詞的討論中已經(jīng)出現(xiàn)這種通過(guò)立法予以類型化的呼聲。

(二)純粹類型化的模式

我國(guó)合同法中并未對(duì)無(wú)效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同予以一般定義，在立法技術(shù)模式上，是一種典型的純類型化的模式。學(xué)界基本同意每一種效力瑕疵類型都是立法者基于一定的價(jià)值判斷的結(jié)果。一般認(rèn)為，無(wú)效合同應(yīng)只限于損害社會(huì)公共利益的合同，而對(duì)于違反旨在保護(hù)私人利益的法律規(guī)定的合同，應(yīng)視為可撤銷合同。這種見(jiàn)解或許確實(shí)是立法者在立法當(dāng)時(shí)，在設(shè)計(jì)合同效力瑕疵制度時(shí)所秉持的價(jià)值判斷，但畢竟沒(méi)有在法律中將其明確規(guī)定下來(lái)，因而即便再有道理，也只是一種學(xué)者或者說(shuō)部分學(xué)者的學(xué)說(shuō)理論，完全無(wú)法阻止法官和其他的學(xué)者做出不同的理解。由于缺乏各種效力瑕疵原因的一般規(guī)定，單純的原因類型化導(dǎo)致了多方面的問(wèn)題。具體而言，上述我國(guó)合同效力瑕疵制度中的諸多問(wèn)題，究其根源，有的是因?yàn)轭愋突⒎Ｊ竭\(yùn)用過(guò)程中出現(xiàn)了一些問(wèn)題所致;有的則是因?yàn)轭愋突Ｊ奖旧淼娜毕菟?還有的問(wèn)題并非類型化所導(dǎo)致，但卻在純粹類型化的模式下無(wú)法得到解決。

前述一因多果現(xiàn)象、多因一果現(xiàn)象和效力瑕疵類型不確定，均說(shuō)明了我國(guó)合同效力瑕疵原因的類型構(gòu)建存在極大不足，而非類型思維本身的缺陷。我國(guó)的合同效力瑕疵原因類型化停留在經(jīng)驗(yàn)類型的階段而非理想類型和規(guī)范類型，這是導(dǎo)致效力沖突或者交叉重疊的直接原因。如果類型化能夠在考慮經(jīng)驗(yàn)性因素之外，還能夠堅(jiān)持以一定的抽象特征為標(biāo)準(zhǔn)，能夠貫徹相應(yīng)的規(guī)范意旨的話，就能夠符合邏輯性和體系性，則此種問(wèn)題當(dāng)可以避免。訂立合同時(shí)顯失公平與其他的可變更可撤銷原因之間，分別是從結(jié)果與行為兩個(gè)完全不同的角度考察，此種類型構(gòu)建毫無(wú)邏輯性可言，也就難免發(fā)生類型交叉重疊了。由于分類標(biāo)準(zhǔn)的搖擺不定或者缺失，導(dǎo)致無(wú)效合同作為一種效力瑕疵類型，自身含義尚不能確定，無(wú)效合同是指絕對(duì)無(wú)效合同還是也包括了相對(duì)無(wú)效合同，其爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)是相對(duì)無(wú)效與絕對(duì)無(wú)效合同區(qū)分的依據(jù)究竟是合同效力所及的范圍還是合同的確定當(dāng)然無(wú)效。

原因類型不周延和原因類型不確定，則是因?yàn)轭愋退季S本身的固有不足所致。類型化過(guò)程中，本就極易掛一漏萬(wàn)而致類型不周延，雖然合同法中未規(guī)定無(wú)行為能力人單獨(dú)訂立合同的效力不是無(wú)意的疏漏，但這種風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的。由于類型化屬于生活事實(shí)的抽象，是介于生活和抽象概念之間的一個(gè)層次，因此也容易發(fā)生抽象過(guò)度的問(wèn)題，無(wú)效合同中的原因類型之“損害社會(huì)公共利益”即屬一適例。按照許多學(xué)者的見(jiàn)解，“損害社會(huì)公共利益”應(yīng)該是無(wú)效合同類型構(gòu)建中的規(guī)范性因素，而不應(yīng)該作為一個(gè)具體的與其他效力瑕疵原因類型并列的一個(gè)無(wú)效原因類型。[page]

合同效力瑕疵制度中的多因多果現(xiàn)象的存在，本不足以說(shuō)明我國(guó)合同效力瑕疵原因的類型化存在問(wèn)題，也不足以說(shuō)明類型化這種法學(xué)思維方法本身存在局限，這更多地被認(rèn)為屬于一個(gè)效力競(jìng)合的問(wèn)題。但是，根據(jù)現(xiàn)行的純粹的類型化模式，多因多果效力沖突是否允許競(jìng)合以及如何競(jìng)合卻無(wú)法確定。而如果能夠結(jié)合概念的抽象化和類型化，根據(jù)抽象概念所涵攝的特征，則此種效力沖突當(dāng)可迎刃而解。

(三)純粹類型化模式的背景和原因

《合同法》制定當(dāng)時(shí)立法者之所以采用此種純粹類型化的方式，現(xiàn)在看來(lái)主要是兩方面的原因。第一個(gè)方面，是合同法制定時(shí)我國(guó)法學(xué)研究方法論上的不足。類型化的方法和類型思維是近年學(xué)界關(guān)注較多的問(wèn)題，而在十多年之前，民法學(xué)界在考慮合同效力制度時(shí)，主要考慮的是各效力瑕疵合同的各項(xiàng)具體的效力瑕疵原因，而幾乎沒(méi)有考慮到類型化這種方法本身是否合適。具體而言，在運(yùn)用比較法學(xué)的方法了解世界上其他典型國(guó)家相關(guān)制度的基礎(chǔ)上，再結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況予以本土化和選擇性繼受。這一點(diǎn)從合同法制定過(guò)程中合同效力制度中相關(guān)焦點(diǎn)問(wèn)題可以清楚的看出來(lái)，典型例子是欺詐脅迫訂立的合同的效力問(wèn)題。先是在《合同法(試擬稿)》中有學(xué)者主張按照他國(guó)立法例的經(jīng)驗(yàn)，欺詐訂立的合同應(yīng)屬可撤銷合同，后在《合同法(征求意見(jiàn)稿)》中有學(xué)者提出我國(guó)作為社會(huì)主義國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)特殊問(wèn)題，欺詐脅迫訂立的合同又成了無(wú)效合同，而在合同法草案中卻成了(所有)欺詐脅迫訂立的合同既是無(wú)效的又是可撤銷的，最后經(jīng)過(guò)充分的討論，既考慮到國(guó)際一般立法經(jīng)驗(yàn)，又考慮到我國(guó)的具體國(guó)情，因此最終審議通過(guò)的合同法才有了今天的欺詐和脅迫訂立的合同的一分為二模式。第二個(gè)方面，是因?yàn)閷?duì)于各種效力瑕疵類型的價(jià)值判斷沒(méi)有穩(wěn)定的、成熟的意見(jiàn)，合同法制定當(dāng)時(shí)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)正處于高速發(fā)展過(guò)程中，商品交易形式尚不成熟穩(wěn)定，各種新的交易形式不斷出現(xiàn)，合同效力瑕疵原因類型不斷豐富發(fā)展，很難總結(jié)各種導(dǎo)致同一效力瑕疵的各原因類型的共同特征，立法者和學(xué)者也就還沒(méi)有認(rèn)識(shí)到各種效力瑕疵類型的一般特征。根據(jù)法律發(fā)展史的經(jīng)驗(yàn)，在法律關(guān)系比較簡(jiǎn)單、相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)，概念思維才有存在的土壤。 相應(yīng)地，在一個(gè)法律關(guān)系日趨復(fù)雜、急劇變化的社會(huì)，類型思維更容易成為立法者的選擇。 這也是今天我們開(kāi)始檢討合同法效力瑕疵制度類型化及其問(wèn)題的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，經(jīng)過(guò)改革開(kāi)放以來(lái)三十余年的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，當(dāng)前市場(chǎng)已經(jīng)發(fā)育得比較穩(wěn)定完善，我們也已經(jīng)積累了不少市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，完全可以總結(jié)出各種效力瑕疵原因的共同特征，從而實(shí)現(xiàn)合同效力瑕疵原因的概念化。[page]

但是，上述原因顯然不足以解釋為什么在大陸法系各典型立法例中，純粹類型化是如此廣泛地被采用這一特殊現(xiàn)象。我們比較熟悉的法國(guó)民法典、德國(guó)民法典、瑞士債法典、意大利民法典、日本民法典、俄羅斯聯(lián)邦民法典、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典、埃塞俄比亞民法典、智利民法典、越南民法典、阿爾及利亞民法典等立法例均采用了純粹類型化的立法模式，這一特殊現(xiàn)象現(xiàn)在不能不引起我們的深思。

四、結(jié)論--類型化與一般化相結(jié)合的合同效力瑕疵制度模式

作為與市場(chǎng)交易有關(guān)的法律制度中最為核心的一項(xiàng)制度，合同效力制度及其發(fā)展完善對(duì)于更好地保護(hù)市場(chǎng)交易主體的合法權(quán)益、對(duì)于促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)均具有重要的意義。隨著改革開(kāi)放的不斷深入，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷得到發(fā)展，市場(chǎng)交易越來(lái)越復(fù)雜多樣，相應(yīng)地也要求與市場(chǎng)交易有關(guān)的法律制度不斷得到發(fā)展完善，從而跟上實(shí)踐的發(fā)展步伐。歷史地看，在市場(chǎng)發(fā)展的初期，現(xiàn)行合同效力制度尚可基本滿足需要;但是在市場(chǎng)發(fā)展相對(duì)成熟復(fù)雜，且號(hào)稱“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度體系已經(jīng)基本建成”的今天，現(xiàn)行純粹類型化模式下的諸多問(wèn)題在實(shí)踐中業(yè)已暴露出來(lái)，其后果是一方面不利于向市場(chǎng)交易主體提供交易行為的結(jié)果預(yù)期而可能嚴(yán)重?fù)p害交易安全，另一方面也不利于法院在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確地適用法律來(lái)解決各種合同效力糾紛。此種純粹類型化的立法已經(jīng)不能滿足需要。

從《合同法》的起草到制定通過(guò)，再到施行十多年后的今天，有關(guān)合同效力瑕疵原因類型的有關(guān)爭(zhēng)議就從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)，學(xué)者孜孜不倦地運(yùn)用比較法的方法，在廣泛借鑒世界先進(jìn)立法例的基礎(chǔ)上，通過(guò)學(xué)說(shuō)的補(bǔ)充和解釋(并最終為法官所采用)，實(shí)際上是在運(yùn)用法理以化解法律規(guī)定的矛盾沖突。特別是關(guān)于損害社會(huì)公共利益的合同無(wú)效而損害私人利益的合同可撤銷的觀點(diǎn)，是不自覺(jué)地在對(duì)無(wú)效原因和可撤銷的原因予以抽象化、一般化的嘗試。

合同效力瑕疵制度的一般化或者抽象化并非只是學(xué)者的嘗試，考諸若干典型國(guó)家相關(guān)立法，雖然多數(shù)立法例在合同效力瑕疵制度上是采用類型化的模式，但是也可以找到采一般化模式的適例。《魁北克民法典》第1417條規(guī)定：“如對(duì)合同的成立要件課加無(wú)效的制裁為保護(hù)公共利益所必要，合同絕對(duì)無(wú)效。”該法典第1419條規(guī)定：“如對(duì)違反合同的成立要件課加無(wú)效的制裁為保護(hù)個(gè)人利益所必要，諸如當(dāng)事人各方或一方的同意無(wú)效的情形，合同相對(duì)無(wú)效。”根據(jù)上述規(guī)定可知，《魁北克民法典》區(qū)分絕對(duì)無(wú)效合同與相對(duì)無(wú)效合同(指可撤銷合同--筆者注)的依據(jù)是合同所涉及的利益是公共利益還是個(gè)人利益(私人利益)。而且在立法模式上，《魁北克》民法典是采用一般規(guī)定的模式，沒(méi)有進(jìn)一步規(guī)定絕對(duì)無(wú)效合同或者相對(duì)無(wú)效合同(可撤銷合同)的各種具體類型。筆者認(rèn)為，《魁北克民法典》中所規(guī)定的無(wú)效合同與可撤銷合同的一般化區(qū)別(公共利益或者私人利益)是值得借鑒的。[page]

從法律效果來(lái)看，可撤銷合同的要點(diǎn)不在于撤銷權(quán)人有權(quán)撤銷合同，而是撤銷權(quán)人有權(quán)自主決定放棄撤銷權(quán)，從而使合同確定有效。就此而言，無(wú)效合同與可撤銷合同的實(shí)質(zhì)性區(qū)別應(yīng)該在于前者超出了私法自治的范疇，而后者屬于私法自治的范疇。因此，無(wú)效合同必須是損害了社會(huì)公共利益的合同才會(huì)被法律干預(yù)，如果僅僅涉及私人利益，則應(yīng)屬于可撤銷合同，當(dāng)事人是自己利益的最佳判斷者，有權(quán)自主決定是否受合同的約束。因此，根據(jù)合同的訂立所害及的利益是涉及社會(huì)公共利益還是僅僅涉及私人利益，可以將合同的效力瑕疵類型化為無(wú)效合同與可撤銷合同。如果某一個(gè)合同既涉及社會(huì)公共利益又涉及私人利益，仍應(yīng)作為無(wú)效合同對(duì)待而非允許當(dāng)事人自主決定是否使合同有效的可撤銷合同。這一規(guī)范目的上的區(qū)分應(yīng)成為無(wú)效合同原因類型構(gòu)建和可變更可撤銷合同原因類型構(gòu)建中所應(yīng)考慮的規(guī)范性因素。

損害第三人利益的合同需要區(qū)分是損害特定第三人利益還是不特定的第三人利益，損害不特定第三人利益實(shí)際上就是損害社會(huì)公共利益，應(yīng)屬于絕對(duì)無(wú)效合同;如果只是損害特定第三人利益，按照多數(shù)學(xué)者的見(jiàn)解，應(yīng)當(dāng)屬于相對(duì)無(wú)效的合同。“只是特定的相對(duì)人才可以主張無(wú)效，而不是所有人均可主張?jiān)摵贤瑹o(wú)效。” 筆者認(rèn)為，特定人才可以主張無(wú)效的所謂“相對(duì)無(wú)效合同”與可撤銷合同并無(wú)不同，因?yàn)橄鄬?duì)無(wú)效的合同只有在特定第三人主張合同無(wú)效的情況下，合同才會(huì)被認(rèn)定無(wú)效;如果特定第三人不主張無(wú)效，那么合同是有效的。這與可撤銷合同的特定享有撤銷權(quán)的人不行使撤銷權(quán)則合同有效的規(guī)則沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別。這也是為什么惡意串通損害第三人利益的合同，在損害特定第三人利益的情況下，既屬于相對(duì)無(wú)效合同，同時(shí)還會(huì)符合債權(quán)人撤銷權(quán)的條件，特定第三人可以行使債權(quán)人撤銷權(quán)撤銷合同。“絕對(duì)無(wú)效”的合同是不存在可撤銷問(wèn)題的，王澤鑒教授所稱“無(wú)效合同的可撤銷性”問(wèn)題，應(yīng)該是指相對(duì)無(wú)效合同的可撤銷性，不涉及絕對(duì)無(wú)效合同。

至于崔建遠(yuǎn)教授所主張的相對(duì)無(wú)效合同的觀念，筆者認(rèn)為其實(shí)并非屬于相對(duì)無(wú)效，而是相對(duì)有效，從崔教授所舉的兩個(gè)例子來(lái)看，無(wú)權(quán)代理未獲追認(rèn)的合同只能約束無(wú)權(quán)代理人和相對(duì)人、或者是擅自轉(zhuǎn)委托未獲被代理人事后同意的合同只能約束轉(zhuǎn)托人和相對(duì)人，這是合同效力相對(duì)性的表現(xiàn)，其不僅不能約束被代理人，其他的任何第三人均不受合同的約束，這是所有合同均服從的一項(xiàng)基本規(guī)則，不應(yīng)將其特殊對(duì)待歸入效力瑕疵合同，更不應(yīng)作為一種獨(dú)特的效力瑕疵類型。韓世遠(yuǎn)教授所主張的相對(duì)無(wú)效觀念，從其相關(guān)著述來(lái)看，含義不是十分明確，何謂“不得對(duì)抗善意第三人”?沒(méi)有進(jìn)一步的說(shuō)明，也沒(méi)有舉例，因此筆者在此不便妄加揣度和評(píng)說(shuō)。[page]

將合同效力瑕疵的原因予以一般化描述，甚至說(shuō)將無(wú)效合同和可撤銷合同予以概念化，固然可以解決純粹類型化模式下的若干問(wèn)題，但此種處理也不是一種最佳的選擇。首先，無(wú)效合同和可撤銷合同的全部特征很難說(shuō)已經(jīng)被充分認(rèn)識(shí)到了(是否損害社會(huì)公共利益是二者的特征區(qū)別之一，但不一定是其全部特征)，其根本就不屬于能夠被精確定義的概念。其次，如前面所述及的，將無(wú)效合同和可撤銷合同概念化后，其原因分別為損害社會(huì)公共利益或者僅僅損害私人利益，那么社會(huì)公共利益屬于一個(gè)含義極不確定的概念，其與相關(guān)概念的區(qū)別、內(nèi)涵與外延均十分的模糊，這必將導(dǎo)致在司法實(shí)踐當(dāng)中如何判斷某個(gè)合同是否害及社會(huì)公共利益變得十分的困難，客觀上存在導(dǎo)致無(wú)效合同泛化的風(fēng)險(xiǎn)，從而有悖于鼓勵(lì)交易促進(jìn)交易的宗旨。除此之外，更為嚴(yán)重的是，純粹概念化或一般化的合同效力瑕疵制度可能導(dǎo)致國(guó)家意志對(duì)私法自治過(guò)多的干預(yù)，損害民法作為私法的基本價(jià)值。我想，這一點(diǎn)應(yīng)該可以回答筆者在前文中提出的一個(gè)問(wèn)題：為什么世界上絕大多數(shù)國(guó)家的相關(guān)立法例都不約而同地采用類型化的方法而非概念化的方法來(lái)規(guī)定合同效力瑕疵制度?相信相關(guān)國(guó)家的立法者并非全都沒(méi)有考慮過(guò)采用概念化或一般化的模式，而是同時(shí)考慮到了概念化或一般化模式不可避免地需要引入不確定概念，而這可能嚴(yán)重危及私法自治。但是，概念思維模式可能出現(xiàn)的弊病，在概念加類型化的模式下正好可以克服，類型思維被引入近代法學(xué)中正是為了解決傳統(tǒng)概念思維的不足。因此，本文主張?jiān)诤贤Я﹁Υ弥贫饶Ｊ缴希梢话慊c類型化相結(jié)合的模式。具體而言，合同法第52條、第53條的規(guī)定似應(yīng)修改為：

第一，關(guān)于無(wú)效合同的原因應(yīng)當(dāng)規(guī)定為：損害社會(huì)公共利益的合同屬于無(wú)效合同，有下列情形之一的，合同無(wú)效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段損害國(guó)家利益;(二)惡意串通損害國(guó)家、集體或者不特定第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的損害社會(huì)公共利益;(四)違反公序良俗損害社會(huì)公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

第二，關(guān)于可撤銷合同的原因應(yīng)當(dāng)規(guī)定為：僅僅損害私人利益而不涉及社會(huì)公共利益的合同屬于可撤銷可變更合同，有下列情形之一的，受到損害的人有權(quán)請(qǐng)求人民法院撤銷或者變更合同：(一)重大誤解;(二)欺詐;(三)脅迫;(四)乘人之危;(五)惡意串通損害特定第三人利益。

對(duì)于既未損害社會(huì)公共利益又沒(méi)有損害私人利益的合同，認(rèn)定為有效合同。有效合同根據(jù)是否已經(jīng)生效分為生效合同和未生效合同，所謂未生效合同是指不存在無(wú)效或者可撤銷的原因，但是欠缺某些可以導(dǎo)致合同立即生效的要件且這些欠缺的要件可以在合同訂立后補(bǔ)正或者成立的，例如未取得審批登記、未取得法定代理人同意、未取得被代理人同意、未取得債權(quán)人同意、未取得共有人同意、未取得所有權(quán)人同意或者事后取得所有權(quán)、延緩條件未成就、延緩期限未屆至等。 目前“未生效”合同不僅是學(xué)者創(chuàng)造的概念，目前其業(yè)已被司法實(shí)踐所采納。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋(一)》第9條規(guī)定：“依照合同法第44條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。《合同法》第77條第二款、第87條、第96條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。”筆者認(rèn)為，這種未經(jīng)審批登記的合同，也可以認(rèn)為是欠缺主管機(jī)關(guān)的同意，與民法學(xué)上一般都認(rèn)可的效力待定合同的幾種典型情形十分類似，因此效力待定的合同的類型可以歸入未生效合同類型中。[page]

最后需要指出的是，對(duì)合同效力瑕疵制度的此種一般化嘗試，其目的主要是解決純粹類型化模式下合同效力瑕疵原因類型的糾結(jié)現(xiàn)象，一般化描述不一定是概念的精確定義，不能簡(jiǎn)單地依據(jù)一般化描述來(lái)判斷合同效力瑕疵類型，否則可能導(dǎo)致無(wú)效合同的泛化，這一點(diǎn)應(yīng)嚴(yán)加防范。此外，合同效力瑕疵制度中所存在的所有問(wèn)題不可能寄希望于僅僅依靠立法模式上的一般化與類型化相結(jié)合就全部得到解決，某些特殊問(wèn)題基于特別的價(jià)值考量，法律可能直接規(guī)定其法律后果，即合同效力制度可能還需要法律的特別規(guī)定以做補(bǔ)充。例如限制行為能力人使用詐術(shù)使相對(duì)人誤認(rèn)為其有行為能力或者已經(jīng)取得法定代理人的同意而與之訂立的合同，既不是效力待定合同，也不是可撤銷合同，而是有效合同。