與其他國家和地區的法律比較，我國的合同變更制度有自己的特色，但也存在缺陷。同時，我國合同法第114條第2款請求權的基礎不是合同變更制度。[關鍵詞]合同變更;合同更改;立法例;情勢變更;建議;請求權一、合同變更的基本理論問題分析我國民法理論認為，合同變更有廣義和狹義之分。合同內容的變更，是指當事人不變，合同的內容予以改變的現象。合同主體的變更，是指合同關系保持同一性，僅改換債權人或債務人的現象。一般認為，債的要素變更指的是合同標的變更。因為，合同標的是當事人權利義務指向的對象。替代合同常被法院看作是合意解決的一種方式。關于合同變更制度的基本理論問題探討的法律問題，大律網小編為大家整理了合同糾紛律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

[內容提要]在我國民法理論中，合同變更特指當事人不變，合同內容中的非要素發生變更，合同仍保持同一性的一種現象。與其他國家和地區的法律比較，我國的合同變更制度有自己的特色，但也存在缺陷。為此，提出了立法建議。同時，我國合同法第114條第2款請求權的基礎不是合同變更制度。

[關鍵詞]合同變更;合同更改;立法例;情勢變更;建議;請求權

一、合同變更的基本理論問題分析

我國民法理論認為，合同變更有廣義和狹義之分。廣義的合同變更，包括合同內容的變更與合同主體的變更。合同內容的變更，是指當事人不變，合同的內容予以改變的現象。合同主體的變更，是指合同關系保持同一性，僅改換債權人或債務人的現象。合同主體的變更，不論是變更債權人，還是債務人，都發生合同權利義務的移轉，分為合同權利的轉讓、合同義務的轉讓、合同權利義務的概括轉讓。對此種變更，理論上將其作為合同轉讓的研究對象。由此看來，狹義的合同變更僅指合同內容的變更。根據合同內容的變更是否影響合同的同一性，又將合同內容的變更區分為債的要素的變更(有的學者直接稱為合同標的變更)[1]和非要素的變更。債的要素的變更，是指給付發生重要部分的變更，由此導致合同失去同一性。一般認為，債的要素變更指的是合同標的變更。非要素的變更，指的是未使合同失去同一性，包括，但不限于是標的物的數量的增減、履行地點的改變，履行期限的順延等。傳統民法理論將債的要素的變更作為合同更改的范疇。因為，合同標的是當事人權利義務指向的對象。合同的標的決定合同的性質，決定當事人之間的權利義務，如果標的變更，那么，合同的性質就發生改變，當事人間的債權債務性質也發生變化，合同關系就失去同一性，而由此種合同變更為彼種合同。總結一下，可以將合同變更界定為：當事人不變，合同內容中的非要素發生變更，合同仍保持同一性的一種現象。

大陸法系的民法理論，關于合同變更，與我國民法理論不同。不同之處在于，其理論上沒有合同變更這個概念。相似的概念是合同的更改。合同的更改，是指以消滅舊債，另創新債以代替舊債的行為。其源自于羅馬法。在羅馬法上，合同的更改包括債權人的更改(即債權讓與)、債務人的更改(債務承擔)、合同標的更改(變更給付)、合同性質的更改(如變更租賃為買賣)，以及期限和條件的更改。[2]近代立法上關于合同的更改，大抵仿羅馬法。所謂相似指的內容的相似，即合同更改大體相當于廣義的合同變更，而與我國民法理論上的合同變更不同。合同的更改，發生舊合同消滅和新合同產生的效果;而根據合同變更，合同關系仍然存在，僅其非要素發生變更。因此，合同更改是債的消滅原因，而合同變更并不導致債的消滅。[3]需要特別注意的是，德國民法典與我國臺灣地區民法典只規定了債權轉讓、債務承擔及債務變更合同，而沒有采用更改的概念，理由為合同更改的效用甚少。[4]英美法理論沒有合同變更的概念，也沒有合同更改的概念，而是使用債務更新這個概念。債務更新，是指總是存在一個先前的債(不論是實存的不是被主張的)，這個債要被消滅并由新的債取代之。通常，只有當替代合同①涉及到至少一個新當事人時，才使用該概念。根據更為普遍的實踐，該當事人必須是已被免除的原義務人或者原債務人的替代者。[5]一般而言，在英美法理論上，債務更新幾乎與替代合同是同義語，而替代合同具有即時清償的效力，同理，債務更新也具有清償的效力。在此意義上，與大陸法理論上的合同更改相似。替代合同常被法院看作是合意解決的一種方式。而與我國民法理論上的當事人協商變更相類似。

二、比較法上的分析

在立法上直接規定合同變更的國家只占少數，其中尤以俄羅斯和意大利的民法典最為典型。1994年～1996年頒布的《俄羅斯民法典》第450條和451條規定了合同的變更。第450條規定了合同變更的根據，即協議變更、根據當事人一方的請求合同可以依法院的判決而變更;第451條則規定了情勢變更而引起合同變更。[6]

1942年修改后的《意大利民法典》第1447條和第1450條也規定，乘人之危的合同，得根據承擔義務一方的請求而廢除;而接到廢除請求的締約人得提議修改契約以使之充分恢復公平，從而避免契約的廢除。[7]

法國民法典未規定合同變更的一般準則，但是卻規定了某些合同在特定情況下可予變更的法定理由。同時，當事人與可通過約定而確認合同變更的依據。特別是關于合同內容變更的規定，即法國的立法者有時也通過立法去改變當事人在合同中約定的義務。有的規定涉及到金錢給付價格的提高。如根據1925年7月8日的法律及1948年9月1日的法律規定，有關住房租賃合同的租金均有相當幅度的增加。有的規定則涉及到金錢給付價格的降低。而有關商業租金的規定則更加靈活，它規定在3年內，出租人或承租人可要求變更租金，法官可根據“當地價格”對該租金確定合適的數額(1953年9月30日法令及1972年7月3日法令)。[8]實際上，盡管法國法院堅持適用法國民法典第1134條的規定(即依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力。前項契約，僅得以當事人相互同意或法律規定的原因取消之。前項契約應以善意履行之。[9]并指出：“法官無權確定或認可一項提高了的價格而使合同一方當事人得以不按照其訂立的合同條款履行義務。” ②但這并不排除法庭在具體的、個別的情形為維護公正而允許當事人變更合同，這也是法國立法上從未“禁止”法官變更合同的原因。[10]

德國民法典第313條[交易基礎受干擾]規定了情勢變更。該條第1款規定：“已成為合同基礎的情勢，在合同訂立后發生重大變更，而雙方當事人如預見到這些變更，就不會訂立此合同或將訂立其他內容的合同，如在考慮到個案的全部情況，特別是合同約定的或法定的風險分擔的情況后，無法合理期待合同另一方當事人遵守原合同的，則可以要求對原合同予以調整。”第2款規定：“已成為合同基礎的根本性設想后來被發現是錯誤的，等同于情勢變更。”[11]根據德國學者的觀點，上述規定是是納入法官法的結果。③

1994年5月由國際統一私法協會制定的《國際商事合同通則》第3.10規定，對于因錯誤、欺詐、脅迫以及重大失衡而訂立的合同，受害一方當事人可以宣告合同無效。依有權宣告合同無效一方當事人的請求，法庭可以變更該合同或其條款，以使其符合公平交易的合理的商業標準。雖然《國際商事合同通則》只具有示范法的性質，而不是國際公約，但它是由國際統一私法協會組織眾多國家的專家、學者和律師共同制定的，它“盡可能地兼容了不同文化背景和不同法律體系通用的法律原則 ，同時還總結吸收了國際商事活動中廣為適用的慣例和規則，因而，對于指導和規范國際商事活動具有很大的影響力。”[12][page]

三、我國民法關于合同變更的規定及分析

《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱民法通則)第57條規定，民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或取得對方同意，不得擅自變更。對該條規定采反對解釋(依法律條文所定結果，以推論其反面之結果者，謂之反對解釋。換言之，即對于法律所規定之事項，即其反面而為之解釋。我國臺灣地區民法第222條規定：“故意或重大過失之責任，不得預先免除。”1972年臺再字第62號判例，作反對解釋曰：“債務人因欠缺善良管理人注意而發生之輕過失責任，依民法(指我國臺灣地區民法方法)第222條之反面解釋，非不得由當事人依特約予以免除。”即為典型適用反對解釋的結果。[13]可得出：根據法律規定或者取得對方同意，可以變更作為合同的民事法律行為。

民法通則第59條規定，行為人對行為內容有重大誤解或者顯失公平的情形下，一方有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更。

最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見(試行)》(以下簡稱民法通則意見)第71條規定了認定重大誤解的標準。第72條界定了顯失公平的認定標準。第73條第1款規定，對于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當事人請求變更的，人民法院應當予以變更;當事人請求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。第73條第2款規定，可變更的民事行為，自行為成立時起超過一年當事人才請求變更的，人民法院不予保護。

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)第54條第1款規定，因重大誤解、在訂立合同時顯失公平。第2款規定一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更合同。第3款規定，當事人請求變更合同的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。

合同法第77條第1款規定，當事人協商一致，可以變更合同。第2款規定，法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。

合同法第78條規定，當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。

民法通則意見第68條規定了欺詐的認定標準。第69規定了脅迫的認定標準。第70條規定了乘人之危的認定標準。

最高人民法院《關于適用<合同法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱解釋(一))第9條第1款規定，依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。第2款規定，合同法第77條第2款所列的合同變更，依照前款規定處理。

由此看來，我國合同變更制度在立法上被區分為當事人變更和司法變更。當事人變更即民法通則第57條、合同法第77條第1款的規定。司法變更包括民法通則第59條、合同法第54條的規定。

從上述我國法上關于合同變更制度的規定中，可以清楚地看出立法者立法態度的變化：

1、民法通則只規定了重大誤解和顯失公平二種情形可以變更合同;而合同法除了規定了前述二種情形外，還規定了一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更合同的情形。該情形在民法通則上是被規定為無效合同的。④

2、民法通則規定的顯失公平沒有時間上的限制，合同法則明確規定“在訂立合同時”顯失公平。若采目的解釋⑤的方法，訂立合同時顯失公平的可依據合同法的規定請求變更，在訂立合同后，履行合同過程中，發生顯失公平的，適用的制度應當是情勢變更，而不是顯失公平。因為顯失公平通常是情勢變更的結果，而不是原因。

3、民法通則意見規定合同變更請求權的時效期間為除斥期間，即行為成立起一年內。合同法對此沒有規定。

4、民法通則將合同變更制度規定在民事法律行為制度中，即第四章第一節。合同法則規定在合同的效力和合同的變更和轉讓中，即第三章和第五章。

與上述立法例比較，也可以發現我國關于合同變更的制度的特點：

1、陸法系和英美法系國家關于合同更改或者債務更新的規定產生舊合同消滅，新合同產生的法律效果，換言之，是債的消滅的原因。我國的合同變更制度，合同關系仍然存在，僅其非要素發生變更，并不導致債的消滅。

2、合同變更的范圍，縱觀各國的立法和實務，大體包括以下幾類(不限于下列)：(1)發生了情事變更的合同。情事變更是合同變更的重要事由，已為各國立法和實踐所確認，法院可對此類合同以裁判方式予以變更。(2)存在意思表示瑕疵的合同?！秶H商事合同通則》規定錯誤、欺詐、脅迫、乘人之危的合同為可變更合同。(3)重大失衡的合同?！秶H商事合同通則》規定此類合同，法院、仲裁機構可裁判變更。我國立法規定的重大誤解、顯失公平的合同也屬此類。(4)一方實質性違約?！抖砹_斯民法典》作此規定。我國立法目前只規定了上述第(2)、第(3)種合同可裁判變更。對一方實質性違約的，法院是否應根據一方當事人的請求變更合同，沒有規定;對情事變更制度也沒有規定。

3、《國際商事合同通則》規定了兩種標準：(1)符合公平交易的合理的商業標準，這是變更重大失衡的合同的標準。(2)依據有權宣告合同無效一方對合同的理解予以變更，這主要適用于因錯誤、欺詐、脅迫而成立的合同，并以另一方的接受聲明為前提。而我國立法對此則缺少規制。

4、我國現行立法對變更的程序幾乎沒有規定，這樣不利于公正地解決糾紛。日本《借地借房法》第44條規定法院在裁判變更前，應聽取鑒定委員會的意見，而鑒定委員會須由三個以上的委員組成，其委員原則上由地方法院每年預先從有特殊知識和經驗者中選任或者從當事人合意選定者中指定。

通過上述比較，筆者認為，從縱向上，我國合同變更制度在立法上發生了變化，其適用范圍有擴大化的趨勢;在橫向上，具有自己的特色，即在我國法上合同變更制度設有一般性的規定，不是作為債務消滅的原因，規定在合同的履行中，而是作為影響合同效力的制度而規定在合同效力中。因此，在我國合同法中就有了一種獨特的可變更合同制度。盡管如此，筆者還是認為，我國的合同變更制度存在一些缺陷，主要表現在：[page]

1、我國現行法的規定過于分散。合同法第三章第54條規定了可變更的合同類型，也可稱為法定變更類型。第五章第77條規定了協商變更，第78條規定了當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。⑥這樣規定會造成法律適用上的困難。對此，筆者建議將合同變更制度集中規定到第五章合同的變更制度中，可能會更好。當然這只有靠立法論才能解決。

2、我國合同變更制度的范圍中沒有規定情勢變更制度，實為一大缺失。情勢變更制度作為一項重要的制度，在大陸法系國家是一項相當成熟的制度，實有規定的必要。這也只有立法論才能解決。我國民法學界對此也基本形成了一致的意見，并對此問題已有較為充分的論證。[14]只是由于立法機關的原因才未規定情勢變更制度。[15]具體而言，即立法機關認為，情勢變更原則是授權條款，恐怕會產生法官濫用裁量權之弊端。[16] 在解釋論上，我國合同法第54條第1款第2項的規定，為情勢變更制度的立法和適用留下了空間。根據德國法的官方解釋，情勢變更的構成要件包括：(1)必須在合同訂立之后情勢發生決定性變化;(2)該情勢并不是合同的內容;(3)當合同當事人預見到該情勢時，則將不再訂立該合同或以其他內容訂立該合同;(4)在考慮到所有具體情況、特別是合同或法定的風險劃分后，無法期待信守合同。[17]由此可見，合同訂立后，至合同終止前的階段，因不可歸責于當事人的事由，使法律關系產生的基礎發生當初無法預料的變化，若繼續維持該法律關系的效力，則顯失公平而有悖于誠實信用原則，才是情勢變更原則發發揮作用的空間。在司法實踐中，只能根據誠實信用原則，使法官行使自由裁量權來實現合同訂立后，履行過程中，出現顯失公平情勢的調整，以維護法律的公平。通說認為，情勢變更原則是司法變更的一種類型。

3、如上所述，我國合同變更制度沒有規定變更的標準，所以，應借鑒《國際商事合同通則》規定規定，既使合同的變更具有一個合理的、可接受的標準，也使法院的行為有了參照系，增加了行為的可預見性，限制法官的恣意。

4、如上所述，我國現行立法對對合同變更的程序沒有規定。對此有的學者提出了立法建議。即(1)法官應在判決書中寫明自己變更合同的理由以及客觀依據，并對裁判變更行為作出充分的說理、論證，以表明自己作出變更的理由。戈爾丁總結出了程序公正的9項標準，其中兩條就是“解決的諸項條件應以理性推演為依據”和“推理應論及所提出的論據和證據”。[18]只有如此，才能防范法官的恣意，保障程序正義。(2)對于涉及專業性較強的合同，如技術引進、專利轉讓等合同的變更，應聽取專業人士的意見。具體方式，可以借鑒日本的作法，組織鑒定委員會;或者依據我國的國情，考慮當事人經濟能力及訴訟簡便，可以到相關對口部門征求意見以代替委員會鑒定。法官的判決應充分考慮專家意見，在不予采納時應寫明理由，以求公正解決糾紛。[19]筆者深以為是。

合同法第114條第2款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”該條規定的增加、減少違約金的請求權基礎是什么?對此有的學者認為其根據是合同的變更。[20]基于這種觀點，其請求權的根據則是合同法第54條，即只有在因重大誤解、顯失公平、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況下，受損害方才有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更違約金。這種觀點不妥當。理由是：第一，重大誤解，根據最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見(試行)》第71條規定，行為人對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。由此可知，誤解的內容不包括違約金問題。違約金作為違約后應承擔的一種民事責任，只有在違約后才能承擔，將違約金視為賠償性的，在承擔前只是賠償額的預定，而不是損失，只有在承擔后方能稱為損失。因此，違約金增減請求權不符合重大誤解的構成要件，不能根據重大誤解請求增、減違約金。第二，顯失公平主要是給消費者用的，作為商事主體一般不得以此理由進行合同的變更。而違約金條款主要是商事主體在書面合同中約定的，因此，當事人一般也不能根據顯失公平來要求增、減違約金。第三，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況下，受損害方才有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更合同。適用該規定的主體要件是受損害方，即受到實際損害的當事人，如前所述，違約金過分高于造成損失的一方通常是違約方，違約方在主張減少違約金時，通常并沒有支付約定的違約金，在此情形下，違約方談不上是受損害方，真正的受害方可能是守約方。因此，違約方根據該規定主張增、減違約金不成立。因此，筆者認為，當事人主張增、減違約金的根據不是合同變更制度，而是合同法第114條第2款。當事人只有根據該條的規定主張增、減違約金，才能證明其合法性和正當性。

注釋：

①替代合同，是指通過訂立新的待履行合同可以即時清償既存請求權。無論先前請求是訂立替代合同時尚未到期，或者是要求就以前的違約進行補償，情況均是如此。A.L.科賓著，王衛國等譯?？瀑e論合同(一卷版，下冊)[M].北京：中國大百科全書出版社，1998.593。

②法國最高法院商事法庭1950年1月18日判決，轉引自尹田，法國現代合同法[M].北京：法律出版社，1995.264。

③克里斯蒂阿妮·文德浩女士為德國債法現代化法撰寫的導讀，即德意志聯邦共和國的新債法中的觀點。轉引自邵建東，孟翰、牛文怡譯，德國債法現代法[M].北京：中國政法大學出版社，2002.3。

④民法通則第58條第1款第3項。

⑤以法律規范目的為依據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。梁慧星。民法解釋學[M].北京：中國政法大學出版社，2000.222。

⑥該條的規定在學理上屬于法律擬制。

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[5] 見Riverside Co.v.American Co.，139A.276，107 Conn.40 (1927)。轉引自 A.L.科賓著，王衛國等譯?？瀑e論合同(一卷版，下冊)[M].北京：中國大百科全書出版社，1998.600.注釋第37。

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