一種觀點認為,此權利的性質為不動產留置權,因此,如發包人不按約定支付工程價款,承包人即可留置該工程,并以此優先受償。另一種觀點則認為,建設工程承包人優先受償權的性質應為不動產優先權。②依筆者之見,上述兩種觀點均未能正確揭示建設工程承包人優先受償權的法律性質。因此,認為建設工程承包人優先受償權是不動產優先權,一方面與我國現行的立法體例相悖,另一方面又犯了“同義語反復”的邏輯錯誤。其理由在于,承包人優先受償權符合抵押權的主要特征。而且,建設工程竣工驗收并交付發包人后,承包人的優先受償權也并不因此而消滅。關于探討建設工程承包人優先受償權的法律問題，大律網小編為大家整理了建筑工程律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第286條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除依照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”該規定對于解決拖欠工程款問題,保障承包人工程價款債權的實現具有積極意義。然而,由該規定而衍生出的理論與實務上的相關問題,卻有探討的必要。

一、承包人優先受償權的法律性質

要正確理解和適用《合同法》第286條的規定,首先必須對建設工程承包人優先受償權的性質有正確的認識。理論上,對承包人優先受償權的性質存在不同的看法。一種觀點認為,此權利的性質為不動產留置權,因此,如發包人不按約定支付工程價款,承包人即可留置該工程,并以此優先受償。①這種觀點源于1991年由國家工商行政管理局、建設部聯合制定的《建設工程施工合同條例》。該《條例》第28條規定:“由于甲方(發包人)違反有關規定和約定,經辦銀行不能支付工程款,乙方(承包人)可留置部分或全部工程,并予以妥善保護,由甲方承擔保護費用。”該規定成為實踐中承包人以發包人未付清工程款為由而拒絕交付已完工工程的主要依據。另一種觀點則認為,建設工程承包人優先受償權的性質應為不動產優先權。②

依筆者之見,上述兩種觀點均未能正確揭示建設工程承包人優先受償權的法律性質。首先,承包人優先受償權在性質上不是不動產留置權。這是因為:第一,根據傳統物權法理論,留置僅適用于動產,而承包人工作完成的標的物卻是不動產;第二,留置權不僅以標的物的占有為成立要件,而且以對標的物的占有為存續條件,如果債權人喪失對標的物的占有,留置權也就因之而消滅。然而,從《合同法》第286條的規定看,承包人在交付工程后,盡管其已不占有標的物,但仍然享有對工程的優先受償權。其次,將承包人優先受償權的法律性質歸結為不動產優先權的觀點也是不妥當的。所謂優先權,是指法律所規定的特定債權人就債務人的全部財產或特定財產優先受償的擔保物權。優先權制度最初源于羅馬法。在近代民法中,法國民法典最先設立優先權制度,并為日本民法所繼受,被稱為先取特權。它是出于立法政策上的考慮,為求得當事人之間的公平和社會秩序的穩定,通過法律的規定,作為債權人平等原則的一種例外,對特定債權所給予的特別保護。我國現行立法未設立獨立的優先權制度,僅在破產法、海商法等法律中,對特殊情況下特定債權人的優先受償權作了一些規定。而且,考察中文中的“優先權”與“優先受償權”的詞源,二者均系譯自外文,而在拉丁文和法文中,它們實際上是同一詞。③也就是說,在中文中,這兩個詞僅是譯法的不同罷了。因此,認為建設工程承包人優先受償權是不動產優先權,一方面與我國現行的立法體例相悖,另一方面又犯了“同義語反復”的邏輯錯誤。[page]

筆者認為,從承包人優先受償權的法律特征看,應是一種法定抵押權。其理由在于,承包人優先受償權符合抵押權的主要特征。抵押權的成立與存續,不以轉移標的物的占有為必要。而就質權、留置權而言,權利人一旦喪失對標的物的占有,其所享有的擔保物權即隨之而消滅。不轉移占有是抵押權與質權、留置權等擔保物權的重要區別。在工程建設實踐中,除“交鑰匙工程”外,通常是由承包人與發包人分別指派工地代表,共同負責對工地現場的管理,進言之,承包人并未排他地對工程實施占有和控制。而且,建設工程竣工驗收并交付發包人后,承包人的優先受償權也并不因此而消滅。可見,承包人優先受償權與質權、留置權存在本質不同,而在不轉移占有這一根本特征上,則與一般抵押權相同。另一方面,承包人優先受償權與一般抵押權的區別僅在于成立原因上:一般的抵押權為意定擔保物權,由當事人以合同方式自由設定;承包人優先受償權因具備法定要件而當然成立。可以說,承包人優先受償權是一種由法律直接規定的抵押權。從比較法的角度看,未設獨立的優先權制度的瑞士民法就在第837條對職工或承攬人就土地上建筑或其他工程提供材料及勞務或單純提供勞務所生之債權,得就該土地設定法定抵押權作了規定。我國臺灣地區“民法”第513條也規定,承攬人對承攬的建筑物或其他土地上的工作物進行建造或重大修繕時,就承攬關系所生之債權對其工作所附之定作人的不動產享有法定抵押權。

二、承包人優先受償權的優先次序

(一)與一般抵押權之間的優先次序

一般而言,在同一個不動產上有數個一般抵押權并存時,其優先次序依登記之先后決定。但在實踐中,房地產開發商為籌集建設所需資金,通常會為其開發的房地產設定在建工程抵押。根據《合同法》第286條的規定,如果發包人(開發商)未按定約支付工程款,承包人可以對該工程主張優先受償權,而且,承包人行使該權利并不以登記為要件。于此情形,在該建設工程上就既存在已登記的一般抵押權,又存在未經登記的承包人對工程的優先受償權。在這兩種權利發生競合時,其優先受償次序如何確定,值得探討。對此,理論上主要存在以下幾種不同觀點:④一是承包人優先受償權優先說。此說認為,作為法定抵押權的承包人優先受償權應優先于一般抵押權,否則若認為一般抵押權優先于承包人優先受償權,則發包人就有可能在承包人優先受償權成立后設定一般抵押權,而這將使得承包人優先受償權落空,從而有違法律保護承包人利益之意旨。二是一般抵押權優先說。該說認為承包人優先受償權未經登記,故而無公示作用,為保護交易安全,應使經登記的一般抵押權享有優先于承包人優先受償權的效力。三是平均分配說。依此說,未經登記的優先受償權與已登記的一般抵押權發生競合時,如果法律未規定其優先次序,應平均分配之。四是效力平等說。該說認為,不論抵押權系法定抑或約定,其效力應當平等,并依設立之先后確定其順序。即成立在先者,其次序為優先,成立在后者,其次序在后。[page]

在上述諸說中,首先,如采承包人優先受償權優先說,債權人不得不顧慮在其以建設工程為標的物設定抵押權后,是否還有可能因開發商不按約支付工程款,導致施工單位以建設工程主張優先受償,如果這樣,對于一般抵押權來說,以建設工程設定抵押擔保的風險是非常大的,而這必將使其對以建設工程設定抵押持消極態度。其結果是,開發商難以在建工程來融資,建設工程的經濟效用也就無法得到充分有效的發揮。此外,以在建工程設定抵押須辦理登記,若由不需經登記的承包人優先受償權加以排除,將與物權公示原則相違背。況且,法律盡管對承包人對工程的優先受償權作出特別規定,但承包人仍然并不因此而當然享有第一順位的優先權。其次,就一般抵押權優先說而言,該說違背了立法為保護承包人利益而設立優先受償權制度的初衷,使《合同法》第286條的規定失效,而且,在我國的工程建設實踐中,多由承包人墊款施工,因而此說無異于以承包人的資金清償發包人欠他人的債務,明顯有失公平。再次,平均分配說雖然基于公平的原理,采取折衷辦法予以平均分配,但缺乏立法論基礎,且這種平均分配的做法能否實現各方利益的平衡,實在值得商榷。

尤其在建設工程上先后有數個一般抵押權存在時,其與作為法定抵押權的承包人優先受償權如何平均分配,更成問題。因而平均分配說也是不能成立的。筆者認為,以成立之先后定其優先次序說較為合理。因為,時序的先后是決定權利次序先后的一般原則。⑤而且,如前所述,承包人優先受償權本質上也是一種抵押權,其與一般約定抵押權的根本區別在于成立方式上的不同。根據“時間在先,權利在先”原則,一物上存在數個一般抵押權時,其優先受償次序是依設定時間的先后來決定,相應地,作為法定抵押權的承包人優先受償權在與一般抵押權發生競合時,其優先次序當然也應以成立時間的先后來確定

(二)與預售商品房請求權之間的優先次序

就同一建設工程,承包人優先受償權與承購人對其所承購的預售商品房的請求權之間也存在沖突的可能。按照我國城市商品房預售管理辦法的規定,預售人應在預售合同訂立后30日內向房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案。預售合同的登記備案是將物權公示手段運用于債法上的請求權,使承購人對預購商品房的請求權具有對抗第三人的效力,從而具有保全承購人請求預售人交付商品房的債權實現的作用。質言之,通過登記備案,承購人對預購商品房的請求權已具有了物權的排他效力。那么,當該請求權與承包人優先受償權發生競合時,如何確定其優先次序呢?筆者認為,從本質上講,承包人對工程價款的請求權本是一種債權,但為保護承包人的利益,法律破除債權人平等原則,對承包人價款債權賦予優先受償的權利,使其有擔保物權的效力。可見,承包人對工程價款的債權與承購人對預售商品房的請求權在本質均為債權,但又都由法律特別賦予相當于物權的效力。所以,為貫徹“時間在先,權利在先”原則,二者發生沖突時,也應以成立時間之先后定其優先次序。[page]

三、承包人優先受償權的成立

(一)承包人優先受償權成立時間的確定

如上所述,當承包人優先受償權與一般抵押權、承購人對預售商品房的請求權發生競合時,應以其成立時間的先后確定其優先次序。根據我國有關法律的規定,房地產抵押和商品房預售合同均應辦理登記簽證,同時,房地產抵押權、預售合同的成立時間應以在登記機關登記的時間為準。與此不同,承包人優先受償權依法不以登記為成立要件。這樣,如何確定承包人優先受償權的成立時間,則不無疑問。對于承包人優先受償權的成立時間,理論上存在兩種不同的觀點。一種觀點為債權未受清償說。持這種觀點者認為,承包人優先受償權擔保的債權為基于建設工程合同所生的債權,此項債權在承包人與發包人訂立合同時即已發生,但承包人之價款通常于工程交付或完成時,始能請求給付。易言之,承包人的價款請求權此時方才發生。于此情形,如果發包人未按約支付價款,即承包人未受清償時,才產生承包人的優先受償權。⑥另一種觀點主張,雖然價款給付請求權產生于工程完工后,但在建設工程合同成立的同時即已發生對工程的優先受償權。這種觀點認為,法律設立承包人優先受償權的立法理由無非是為了保護承包人的利益,并進而保護人民住居的安全。因此,以建設工程合同成立之時為優先受償權發生的時間,使其及早生效,則保護更周全,從而不致于在發包人不支付價款時,已由其他債權人先設定一般抵押權。⑦

在上述兩種觀點中,依筆者之見,債權未受清償說較為妥當。因為在建設工程合同成立時,盡管承包人的工程價款債權即已發生,但承包人仍然不能要求發包人支付價款。在實踐中,建設工程竣工后,應先由承包人向發包人提供完整的竣工資料和竣工驗收報告。發包人接到竣工驗收報告后,應當根據有關規定及時對工程進行驗收。竣工驗收合格并辦理竣工結算后,發包人須按約支付價款。發包人不按約支付,經承包人催告后在合理期限內仍不支付的,承包人才可依法行使優先受償權。如果認為在建設工程合同訂立時,承包人的優先受償權就已成立,不但與合同法的規定相違背,而且必將導致債權人不愿在建設工程合同成立后以在建工程為貸款的抵押物,商品房的預售也將同樣無法實現。當然,由于發包人往往在工程開工之前即已為取得貸款而就工程設定一般抵押權,或者已開始預售商品房,如采債權未受清償說,必然使銀行抵押權和承購人對預售商品房的請求權的順位優先于承包人優先受償權。

(二)承包人優先受償權的登記問題[page]

一般抵押權和預售合同的有效成立需經登記,而承包人優先受償權僅需有法律規定的特定事由的存在即可依法成立,并不以登記為生效要件。這樣,要了解在某建設工程上是否已存在一般抵押權或已辦理商品房預售,只需到有關的登記機關查閱登記文件即可獲得完整可靠的信息。但在建設工程上是否存在承包人優先受償權,只有發包人與承包人自己才知道,第三人卻無法從登記機關的登記文件中得到這方面的信息。而承包人優先受償權的作用,是使承包人可以對發包人的其他債權人主張以工程優先清償其債權,并可以對工程建筑物的受讓人主張此權利。因而,倘若承包人優先受償權的存在不能經由某種方式予以公示,可能對發包人本身的利益不會有影響,但發包人的其他債權人以及工程建筑物受讓人的利益,隨時都可能因承包人行使優先受償權而蒙受突如其來的侵害。所以,為避免因承包人優先受償權的行使與第三人的利益發生沖突,就需要通過一定的方式將優先受償權的存在狀態向社會披露,使得其他人在進行與該工程有關的交易時,可以考慮在建設工程上存在優先受償權的事實,以便對交易的后果作合理的預期,避免因承包人行使優先受償權而使自己的利益遭受不測之損害。而作為不動產物權變動公示方式的登記制度,則可以有效地保護第三人的利益,使其僅需查閱有關的登記文件,就可得知在建設工程上是否存在承包人優先受償權,從而實現對交易安全和秩序的維護。其次,不動產物權的順位依其登記的時間來確定,這是自羅馬法以來即確立的一項基本原則。⑧登記是決定優先次序的客觀標準,誰先登記,誰就享有以標的物的價值優先獲得清償的權利,這既不偏向于承包人的優先受償權,也不偏向于一般抵押權或承購人對預售商品房請求權,并能避免因對承包人優先受償權成立時間的不同看法而導致的爭議。事實上,由于我國現行法未要求承包人優先受償權需經登記,立法上也未對其成立時間作明確規定,目前不少銀行為避免其擔保權益受侵害,已暫停辦理在建工程抵押貸款業務。尤其應當看到,如果承包人優先受償權不經登記即可有效成立,發包人就有可能通過與承包人惡意串通,虛構發包人未按約支付工程價款,或未支付價款時間先于一般抵押權和預售合同登記時間的事實,并進而由承包人主張其優先于發包人其他債權人以工程優先受償,從而達到排斥一般抵押權和商品房承購人請求權有效行使的目的。反之,如以登記來確定承包人優先受償權的成立時間,就能給發包人的所有債權人以工程清償其債權的公平機會。再者,設立承包人優先受償權的登記制度,承包人雖然會因辦理登記手續而支付與此有關的費用,但另一方面,卻可以明晰承包人優先受償權與工程上其他物權的關系,避免糾紛的發生,減少不必要的訴訟成本的支出,使承包人可以比較低的成本避免與其他利害關系人發生利益沖突。總之,我國有必要在將來的立法中,明確規定承包人優先受償權應經登記才生效力。事實上,在對工程承包人優先受償權作出規定的國家和地區,大多同時規定承包人[page]

尤其在建設工程上先后有數個一般抵押權存在時,其與作為法定抵押權的承包人優先受償權如何平均分配,更成問題。因而平均分配說也是不能成立的。筆者認為,以成立之先后定其優先次序說較為合理。因為,時序的先后是決定權利次序先后的一般原則。⑤而且,如前所述,承包人優先受償權本質上也是一種抵押權,其與一般約定抵押權的根本區別在于成立方式上的不同。根據“時間在先,權利在先”原則,一物上存在數個一般抵押權時,其優先受償次序是依設定時間的先后來決定,相應地,作為法定抵押權的承包人優先受償權在與一般抵押權發生競合時,其優先次序當然也應以成立時間的先后來確定

(二)與預售商品房請求權之間的優先次序

就同一建設工程,承包人優先受償權與承購人對其所承購的預售商品房的請求權之間也存在沖突的可能。按照我國城市商品房預售管理辦法的規定,預售人應在預售合同訂立后30日內向房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案。預售合同的登記備案是將物權公示手段運用于債法上的請求權,使承購人對預購商品房的請求權具有對抗第三人的效力,從而具有保全承購人請求預售人交付商品房的債權實現的作用。質言之,通過登記備案,承購人對預購商品房的請求權已具有了物權的排他效力。那么,當該請求權與承包人優先受償權發生競合時,如何確定其優先次序呢?筆者認為,從本質上講,承包人對工程價款的請求權本是一種債權,但為保護承包人的利益,法律破除債權人平等原則,對承包人價款債權賦予優先受償的權利,使其有擔保物權的效力。可見,承包人對工程價款的債權與承購人對預售商品房的請求權在本質均為債權,但又都由法律特別賦予相當于物權的效力。所以,為貫徹“時間在先,權利在先”原則,二者發生沖突時,也應以成立時間之先后定其優先次序。

三、承包人優先受償權的成立

(一)承包人優先受償權成立時間的確定

如上所述,當承包人優先受償權與一般抵押權、承購人對預售商品房的請求權發生競合時,應以其成立時間的先后確定其優先次序。根據我國有關法律的規定,房地產抵押和商品房預售合同均應辦理登記簽證,同時,房地產抵押權、預售合同的成立時間應以在登記機關登記的時間為準。與此不同,承包人優先受償權依法不以登記為成立要件。這樣,如何確定承包人優先受償權的成立時間,則不無疑問。對于承包人優先受償權的成立時間,理論上存在兩種不同的觀點。一種觀點為債權未受清償說。持這種觀點者認為,承包人優先受償權擔保的債權為基于建設工程合同所生的債權,此項債權在承包人與發包人訂立合同時即已發生,但承包人之價款通常于工程交付或完成時,始能請求給付。易言之,承包人的價款請求權此時方才發生。于此情形,如果發包人未按約支付價款,即承包人未受清償時,才產生承包人的優先受償權。⑥另一種觀點主張,雖然價款給付請求權產生于工程完工后,但在建設工程合同成立的同時即已發生對工程的優先受償權。這種觀點認為,法律設立承包人優先受償權的立法理由無非是為了保護承包人的利益,并進而保護人民住居的安全。因此,以建設工程合同成立之時為優先受償權發生的時間,使其及早生效,則保護更周全,從而不致于在發包人不支付價款時,已由其他債權人先設定一般抵押權。⑦[page]

在上述兩種觀點中,依筆者之見,債權未受清償說較為妥當。因為在建設工程合同成立時,盡管承包人的工程價款債權即已發生,但承包人仍然不能要求發包人支付價款。在實踐中,建設工程竣工后,應先由承包人向發包人提供完整的竣工資料和竣工驗收報告。發包人接到竣工驗收報告后,應當根據有關規定及時對工程進行驗收。竣工驗收合格并辦理竣工結算后,發包人須按約支付價款。發包人不按約支付,經承包人催告后在合理期限內仍不支付的,承包人才可依法行使優先受償權。如果認為在建設工程合同訂立時,承包人的優先受償權就已成立,不但與合同法的規定相違背,而且必將導致債權人不愿在建設工程合同成立后以在建工程為貸款的抵押物,商品房的預售也將同樣無法實現。當然,由于發包人往往在工程開工之前即已為取得貸款而就工程設定一般抵押權,或者已開始預售商品房,如采債權未受清償說,必然使銀行抵押權和承購人對預售商品房的請求權的順位優先于承包人優先受償權。

(二)承包人優先受償權的登記問題

一般抵押權和預售合同的有效成立需經登記,而承包人優先受償權僅需有法律規定的特定事由的存在即可依法成立,并不以登記為生效要件。這樣,要了解在某建設工程上是否已存在一般抵押權或已辦理商品房預售,只需到有關的登記機關查閱登記文件即可獲得完整可靠的信息。但在建設工程上是否存在承包人優先受償權,只有發包人與承包人自己才知道,第三人卻無法從登記機關的登記文件中得到這方面的信息。而承包人優先受償權的作用,是使承包人可以對發包人的其他債權人主張以工程優先清償其債權,并可以對工程建筑物的受讓人主張此權利。因而,倘若承包人優先受償權的存在不能經由某種方式予以公示,可能對發包人本身的利益不會有影響,但發包人的其他債權人以及工程建筑物受讓人的利益,隨時都可能因承包人行使優先受償權而蒙受突如其來的侵害。所以,為避免因承包人優先受償權的行使與第三人的利益發生沖突,就需要通過一定的方式將優先受償權的存在狀態向社會披露,使得其他人在進行與該工程有關的交易時,可以考慮在建設工程上存在優先受償權的事實,以便對交易的后果作合理的預期,避免因承包人行使優先受償權而使自己的利益遭受不測之損害。而作為不動產物權變動公示方式的登記制度,則可以有效地保護第三人的利益,使其僅需查閱有關的登記文件,就可得知在建設工程上是否存在承包人優先受償權,從而實現對交易安全和秩序的維護。其次,不動產物權的順位依其登記的時間來確定,這是自羅馬法以來即確立的一項基本原則。⑧登記是決定優先次序的客觀標準,誰先登記,誰就享有以標的物的價值優先獲得清償的權利,這既不偏向于承包人的優先受償權,也不偏向于一般抵押權或承購人對預售商品房請求權,并能避免因對承包人優先受償權成立時間的不同看法而導致的爭議。事實上,由于我國現行法未要求承包人優先受償權需經登記,立法上也未對其成立時間作明確規定,目前不少銀行為避免其擔保權益受侵害,已暫停辦理在建工程抵押貸款業務。尤其應當看到,如果承包人優先受償權不經登記即可有效成立,發包人就有可能通過與承包人惡意串通,虛構發包人未按約支付工程價款,或未支付價款時間先于一般抵押權和預售合同登記時間的事實,并進而由承包人主張其優先于發包人其他債權人以工程優先受償,從而達到排斥一般抵押權和商品房承購人請求權有效行使的目的。反之,如以登記來確定承包人優先受償權的成立時間,就能給發包人的所有債權人以工程清償其債權的公平機會。再者,設立承包人優先受償權的登記制度,承包人雖然會因辦理登記手續而支付與此有關的費用,但另一方面,卻可以明晰承包人優先受償權與工程上其他物權的關系,避免糾紛的發生,減少不必要的訴訟成本的支出,使承包人可以比較低的成本避免與其他利害關系人發生利益沖突。總之,我國有必要在將來的立法中,明確規定承包人優先受償權應經登記才生效力。事實上,在對工程承包人優先受償權作出規定的國家和地區,大多同時規定承包人該項權利的行使需以登記為要件。例如,在德國民法中,建筑工程或建筑工程一部分承攬人就其合同所生之債權對定作人的建筑用地得請求授予保全抵押,如工作尚未完成,承攬人得為了已經完成部分的勞務報酬及墊款請求給予保全抵押,此請求權經預告登記,抵押權方成立。在瑞士,建筑工程承包人的法定抵押權也應經登記。依日本民法,此時當然發生承攬人的優先權,但須經登記,才能保全其效力。在法國,承攬人的此項優先權也必須經過登記。[page]

此外,在具體登記制度的設計上,筆者認為,可仿效德、日等國的做法,采預登記制度以保全承包人優先受償權的效力。在這些國家,預登記是為了保全以不動產物權的得喪、變更、消滅為目的之債權的請求權而為的登記。根據這些國家法律的規定,建設工程承攬人可通過兩種途徑申請為其對工程的優先受償權進行預登記:其一是經登記義務人(發包人)的承諾而在登記機關辦理登記;其二是單方面申請法院作出采取預登記措施的裁定,并據此在登記機關辦理預登記。依第二種途徑預登記時,申請人須提交欲登記的優先受償權存在的證明材料,但無需證明其欲保全的優先受償權日后有受侵害之虞。⑨經預登記后的優先受償權,可以保全其優先順位,而且,妨礙優先受償權實現或者有害于優先受償權的處分行為均為無效。