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保證人、抵押人承擔擔保責任的先后順序
王熙律師2021.12.10696人閱讀
導(dǎo)讀：
保證人、抵押人承擔擔保責任的先后順序由于抵押人和保證人都擔保同一債權(quán)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，有必要明確誰首先承擔擔保責任。第四種觀點認為，無約定時設(shè)立在先者先實行，可以避免對抵押人造成的不利。實際上，在抵押人實現(xiàn)抵押權(quán)的情況下，由于抵押人不具有代位權(quán)，無論抵押設(shè)立在先還是在后，抵押人的地位都是一樣的。最高人民法院《關(guān)于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第13條規(guī)定：“保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務(wù)的，如果保證人不能實際代為履行，對債權(quán)人因此造成的損失，保證人應(yīng)當承擔賠償責任。那么保證人、抵押人承擔擔保責任的先后順序。大律網(wǎng)小編為大家整理如下相關(guān)知識，希望能幫助大家。
保證人、抵押人承擔擔保責任的先后順序由于抵押人和保證人都擔保同一債權(quán)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，有必要明確誰首先承擔擔保責任。第四種觀點認為，無約定時設(shè)立在先者先實行，可以避免對抵押人造成的不利。實際上，在抵押人實現(xiàn)抵押權(quán)的情況下，由于抵押人不具有代位權(quán)，無論抵押設(shè)立在先還是在后，抵押人的地位都是一樣的。最高人民法院《關(guān)于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第13條規(guī)定：“保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務(wù)的，如果保證人不能實際代為履行，對債權(quán)人因此造成的損失，保證人應(yīng)當承擔賠償責任。關(guān)于保證人、抵押人承擔擔保責任的先后順序的法律問題，大律網(wǎng)小編為大家整理了債權(quán)債務(wù)律師相關(guān)的法律知識，希望能幫助大家。
保證人、抵押人承擔擔保責任的先后順序
由于抵押人和保證人都擔保同一債權(quán)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，有必要明確誰首先承擔擔保責任。對這個問題，法律沒有明文規(guī)定，學術(shù)界的看法也有分歧。
第一種觀點認為：“以原則應(yīng)先盡擔保物拍賣清償，并不問擔保物權(quán)設(shè)定之先后，縱有保證人先為清償之特約。”[注1]該觀點內(nèi)又有分歧。一種觀點認為：“擔保物無論屬于何人所有，均須先盡擔保物拍賣充償，而保證人，無論普通保證人或連帶保證人，均得于未就擔保物盡先受償之前，拒絕保證債務(wù)之履行。”[注2]另一種觀點認為：“先盡擔保物拍賣充償，當系指擔保標的物屬于債務(wù)人之情形而言，該保證債務(wù)雖為主債務(wù)之補償債務(wù)，并非對于擔保物權(quán)亦有補充性也。”[注3]
第二種觀點認為：“應(yīng)該以直接擔保力的強弱來確定雙重擔保的履行順序;所謂直接擔保力，即直接實現(xiàn)債權(quán)人權(quán)利的能力”，并認為：“直接擔保力依序(信用擔保、實物擔保、金錢擔保)遞增。在不同形式的雙重擔保中，應(yīng)該以直接擔保力最強的擔保形式開始履行擔保義務(wù)，直至主債權(quán)完全實現(xiàn)。”[注4]
第三種觀點認為：“應(yīng)首先以合同的約定為準”，“合同無特別約定的，這個問題應(yīng)由債權(quán)人決定”，“債權(quán)人究竟做出怎樣的選擇，應(yīng)本著哪種清償方式更有利于債權(quán)的清償，就選擇哪種方式”。[注5]
第四種觀點認為：“《擔保法》第28條第1款的規(guī)定，未區(qū)分保證設(shè)立在前和設(shè)立在后，一律認定保證只能擔保物的擔保以外的債權(quán)，有失公允，對抵押人不利。正確的規(guī)定應(yīng)當是當事人之間有約定者依約定，無約定時設(shè)立在先者先實行。”[注6]
第五種觀點認為：“應(yīng)結(jié)合我國其他法律規(guī)定，特別是債的實際履行原則，并視抵押與哪種保證責任的形式、保證責任的內(nèi)容并存的情況而定。”[注7]
目前，最高人民法院的司法解釋支持第三種觀點。[注8]筆者持不同意見。
上述第一種觀點和第二種觀點實際上強調(diào)債權(quán)人無條件地首先實現(xiàn)抵押，其根據(jù)是物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，抵押權(quán)屬于物權(quán)，保證屬于債權(quán)，因而應(yīng)當先實現(xiàn)抵押。這種觀點有失妥當，抵押權(quán)的優(yōu)先性表現(xiàn)在債務(wù)人負有數(shù)個債務(wù)的情況下，抵押債權(quán)比無擔保債權(quán)優(yōu)先受償。所謂優(yōu)先受償，是指“與債務(wù)人之其他普通債權(quán)人而言，抵押權(quán)人就抵押物賣得之價金，有優(yōu)先于普通債權(quán)人受清償之權(quán)”。[注9]在雙重擔保的情況下，抵押和保證都擔保同一債權(quán)，不存在物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的問題。
第三種觀點認為首先以合同的約定為準，值得贊成，但認為在無合同約定時，悉憑債權(quán)人隨心所欲選擇，難免有失公平，在有些情況下不能僅由債權(quán)人隨意選擇。
第四種觀點認為，無約定時設(shè)立在先者先實行，可以避免對抵押人造成的不利。實際上，在抵押人實現(xiàn)抵押權(quán)的情況下，由于抵押人不具有代位權(quán)，無論抵押設(shè)立在先還是在后，抵押人的地位都是一樣的。
第五種觀點認為，應(yīng)當具體情況具體分析，不能單純采用單一標準，但是認為應(yīng)結(jié)合債的實際履行原則、考慮保證責任的內(nèi)容因素，則是值得商榷的。抵押一般僅擔保金錢債務(wù)的履行，罕有擔保非金錢債務(wù)履行的。與此相對，保證既可以擔保金錢債務(wù)的履行，也可以擔保其它非金錢債務(wù)的實際履行。最高人民法院《關(guān)于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第13條規(guī)定：“保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務(wù)的，如果保證人不能實際代為履行，對債權(quán)人因此造成的損失，保證人應(yīng)當承擔賠償責任。”保證的內(nèi)容還可以是監(jiān)督支付專款專用。《解釋》第26條規(guī)定：“第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付專款專用的，在履行了監(jiān)督支付專款專用的義務(wù)后，不再承擔責任。未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當對流失的資金承擔補充賠償責任。”顯然，抵押難以與擔保非金錢債務(wù)實際履行或者監(jiān)督支付專款專用的保證構(gòu)成雙重擔保。
筆者認為，如果合同明確約定由保證人或抵押人首先承擔義務(wù)，屬于當事人意思自治，應(yīng)當允許，而且能夠杜絕糾紛，不失為最理想的方法。但實踐中，多數(shù)情況下沒有這種明確約定，在這種情況下應(yīng)當在區(qū)分保證的方式的前提下，由債權(quán)人選擇。
1、一般保證
保證人和債權(quán)人在保證合同中約定，債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證人均享有先訴抗辯權(quán)。根據(jù)擔保法第17條第2款的規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。
由于一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，只有在債務(wù)人不履行債務(wù)，而且對債務(wù)人的財產(chǎn)強制執(zhí)行仍不能清償時，一般保證人才對債權(quán)人承擔責任。對于抵押人而言，只要債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人就可以實現(xiàn)抵押權(quán)優(yōu)先受償。因此，在這種情況下，雖然債權(quán)人有雙重選擇，既可以先強制執(zhí)行債務(wù)人財產(chǎn)不足以受償時，而要求保證人承擔保證責任，也可以直接拍賣、變賣抵押物受償。債權(quán)人可根據(jù)具體情況，斟酌利弊，選擇行使。
2、連帶責任保證
當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。
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