保證人、抵押人承擔擔保責任的先后順序

導讀:
保證人、抵押人承擔擔保責任的先后順序由于抵押人和保證人都擔保同一債權,在債務人不履行債務時,有必要明確誰首先承擔擔保責任。第四種觀點認為,無約定時設立在先者先實行,可以避免對抵押人造成的不利。實際上,在抵押人實現抵押權的情況下,由于抵押人不具有代位權,無論抵押設立在先還是在后,抵押人的地位都是一樣的。最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第13條規定:“保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的,如果保證人不能實際代為履行,對債權人因此造成的損失,保證人應當承擔賠償責任。那么保證人、抵押人承擔擔保責任的先后順序。大律網小編為大家整理如下相關知識,希望能幫助大家。
保證人、抵押人承擔擔保責任的先后順序由于抵押人和保證人都擔保同一債權,在債務人不履行債務時,有必要明確誰首先承擔擔保責任。第四種觀點認為,無約定時設立在先者先實行,可以避免對抵押人造成的不利。實際上,在抵押人實現抵押權的情況下,由于抵押人不具有代位權,無論抵押設立在先還是在后,抵押人的地位都是一樣的。最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第13條規定:“保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的,如果保證人不能實際代為履行,對債權人因此造成的損失,保證人應當承擔賠償責任。關于保證人、抵押人承擔擔保責任的先后順序的法律問題,大律網小編為大家整理了債權債務律師相關的法律知識,希望能幫助大家。
保證人、抵押人承擔擔保責任的先后順序
由于抵押人和保證人都擔保同一債權,在債務人不履行債務時,有必要明確誰首先承擔擔保責任。對這個問題,法律沒有明文規定,學術界的看法也有分歧。
第一種觀點認為:“以原則應先盡擔保物拍賣清償,并不問擔保物權設定之先后,縱有保證人先為清償之特約。”[注1]該觀點內又有分歧。一種觀點認為:“擔保物無論屬于何人所有,均須先盡擔保物拍賣充償,而保證人,無論普通保證人或連帶保證人,均得于未就擔保物盡先受償之前,拒絕保證債務之履行。”[注2]另一種觀點認為:“先盡擔保物拍賣充償,當系指擔保標的物屬于債務人之情形而言,該保證債務雖為主債務之補償債務,并非對于擔保物權亦有補充性也。”[注3]
第二種觀點認為:“應該以直接擔保力的強弱來確定雙重擔保的履行順序;所謂直接擔保力,即直接實現債權人權利的能力”,并認為:“直接擔保力依序(信用擔保、實物擔保、金錢擔保)遞增。在不同形式的雙重擔保中,應該以直接擔保力最強的擔保形式開始履行擔保義務,直至主債權完全實現。”[注4]
第三種觀點認為:“應首先以合同的約定為準”,“合同無特別約定的,這個問題應由債權人決定”,“債權人究竟做出怎樣的選擇,應本著哪種清償方式更有利于債權的清償,就選擇哪種方式”。[注5]
第四種觀點認為:“《擔保法》第28條第1款的規定,未區分保證設立在前和設立在后,一律認定保證只能擔保物的擔保以外的債權,有失公允,對抵押人不利。正確的規定應當是當事人之間有約定者依約定,無約定時設立在先者先實行。”[注6]
第五種觀點認為:“應結合我國其他法律規定,特別是債的實際履行原則,并視抵押與哪種保證責任的形式、保證責任的內容并存的情況而定。”[注7]
目前,最高人民法院的司法解釋支持第三種觀點。[注8]筆者持不同意見。
上述第一種觀點和第二種觀點實際上強調債權人無條件地首先實現抵押,其根據是物權優先于債權,抵押權屬于物權,保證屬于債權,因而應當先實現抵押。這種觀點有失妥當,抵押權的優先性表現在債務人負有數個債務的情況下,抵押債權比無擔保債權優先受償。所謂優先受償,是指“與債務人之其他普通債權人而言,抵押權人就抵押物賣得之價金,有優先于普通債權人受清償之權”。[注9]在雙重擔保的情況下,抵押和保證都擔保同一債權,不存在物權優先于債權的問題。
第三種觀點認為首先以合同的約定為準,值得贊成,但認為在無合同約定時,悉憑債權人隨心所欲選擇,難免有失公平,在有些情況下不能僅由債權人隨意選擇。
第四種觀點認為,無約定時設立在先者先實行,可以避免對抵押人造成的不利。實際上,在抵押人實現抵押權的情況下,由于抵押人不具有代位權,無論抵押設立在先還是在后,抵押人的地位都是一樣的。
第五種觀點認為,應當具體情況具體分析,不能單純采用單一標準,但是認為應結合債的實際履行原則、考慮保證責任的內容因素,則是值得商榷的。抵押一般僅擔保金錢債務的履行,罕有擔保非金錢債務履行的。與此相對,保證既可以擔保金錢債務的履行,也可以擔保其它非金錢債務的實際履行。最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第13條規定:“保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的,如果保證人不能實際代為履行,對債權人因此造成的損失,保證人應當承擔賠償責任。”保證的內容還可以是監督支付專款專用。《解釋》第26條規定:“第三人向債權人保證監督支付專款專用的,在履行了監督支付專款專用的義務后,不再承擔責任。未盡監督義務造成資金流失的,應當對流失的資金承擔補充賠償責任。”顯然,抵押難以與擔保非金錢債務實際履行或者監督支付專款專用的保證構成雙重擔保。
筆者認為,如果合同明確約定由保證人或抵押人首先承擔義務,屬于當事人意思自治,應當允許,而且能夠杜絕糾紛,不失為最理想的方法。但實踐中,多數情況下沒有這種明確約定,在這種情況下應當在區分保證的方式的前提下,由債權人選擇。
1、一般保證
保證人和債權人在保證合同中約定,債務人不履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。一般保證人均享有先訴抗辯權。根據擔保法第17條第2款的規定,一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。
由于一般保證人享有先訴抗辯權,只有在債務人不履行債務,而且對債務人的財產強制執行仍不能清償時,一般保證人才對債權人承擔責任。對于抵押人而言,只要債務人不履行債務,債權人就可以實現抵押權優先受償。因此,在這種情況下,雖然債權人有雙重選擇,既可以先強制執行債務人財產不足以受償時,而要求保證人承擔保證責任,也可以直接拍賣、變賣抵押物受償。債權人可根據具體情況,斟酌利弊,選擇行使。
2、連帶責任保證
當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的,為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。




