如何理解工程掛靠

導讀:
如何理解工程掛靠
如何理解工程掛靠?在建筑工程施工合同司法實踐中,認定了案件當事人之間的掛靠關系(借用資質)后,在發包人不知曉掛靠關系的情形下,發包人認為被掛靠方才是承包合同的當事人,掛靠類似于代理。大律網小編在本文就掛靠、共同訴訟人和連帶責任之間的關系以及掛靠和代理的區別詳細介紹。
一、掛靠、共同訴訟人和連帶責任之間的關系
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第43條規定了如果掛靠方個體工商戶、個人合伙或私營企業以被掛靠方集體企業的名義從事生產經營活動,則掛靠方和被掛靠方成為共同訴訟人。
共同訴訟人是訴訟程序中的概念,連帶責任是民事實體責任中的概念,兩者含義不盡相同。一般負連帶責任的當事人在訴訟中需是共同訴訟人,比如《意見》第47條規定個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人,而合伙人承擔的是連帶責任。但是作為共同訴訟人的被告是否都承擔連帶責任,有爭議。
如果認為共同訴訟人都承擔連帶責任,《意見》第43條可以看作是掛靠方和被掛靠方成為共同訴訟人的依據,掛靠方和被掛靠方需承擔連帶責任;如果共同訴訟人非都是承擔連帶責任,即使《意見》第43條可以被看作是掛靠方和被掛靠方成為共同訴訟人的法源,但掛靠方和被掛靠方不一定承擔連帶責任。
所以,掛靠方和被掛靠方一般在訴訟中是共同訴訟人(共同被告),但不一定承擔連帶責任。
二、掛靠和代理
在建筑工程施工合同司法實踐中,認定了案件當事人之間的掛靠關系(借用資質)后,在發包人不知曉掛靠關系的情形下,發包人認為被掛靠方才是承包合同的當事人,掛靠類似于代理。
1、掛靠和代理的區別
(1)費用支付
代理中,一般由委托人向受托人支付費用,而在掛靠中,則一般由掛靠方向被掛靠方支付費用。
(2)完成的事項
代理是受托人為委托人完成事項,而掛靠是掛靠方為第三方完成事項。
(3)責任承擔
在一般情況下,代理中的委托人對外承擔責任,而掛靠中一般會約定由掛靠方自己承擔責任。
2、掛靠向代理的轉化
代理人對外以被代理人的名義實施法律行為,這是代理的法律特征,另外一方當事人只是關心交易的對方即合同的當事人是誰;而掛靠方對外以被掛靠方的名義從事活動,如果發包方不知道該掛靠關系,該掛靠關系就符合代理的法律特征,因為掛靠(借用資質)和代理在利益分配(費用支付)和完成事項上實質是相同的,至于在責任承擔方式上的不同不影響掛靠向代理轉化。
(1)利益分配(費用支付)
在建筑工程施工合同中,掛靠方以被掛靠方的名義對外承包合同,是要賺取利潤的,雖然掛靠方名義上向被掛靠方支付的是管理費等其他費用,但實際上還是利益在掛靠方和被掛靠方之間分配,只是分配的數額不同;在代理關系中,委托人通過受托人的行為得到某種利益,如果是有償的委托,則也是利益在受托方和委托方之間的分配,也只是分配的數額不同。所以在利益分配上掛靠和代理沒有實質區別。
(2)完成事項
在建筑工程施工合同中,其實有兩個合同,一個是被掛靠方和掛靠方之間的掛靠協議,一個是被掛靠方和發包人之間的協議。按照債權的相對性原則,在掛靠方和發包人之間是沒有合同關系的,所以在被掛靠方和發包人之間的協議中,是被掛靠方通過掛靠方的行為完成了該協議中的義務并取得其中的權利,所以在該承包協議中,可以把被掛靠方看做是被代理人,掛靠方看做是代理人,代理人(掛靠方)是在完成被代理人(被掛靠方)相對于發包人的義務即承包工程事項。
(3)責任承擔
責任,它體現的是國家的強制力,一般不看做是區別代理和掛靠的法律特征。比如合伙人承擔連帶責任,代理人和被代理人在一定條件下也承擔連帶責任,兩者的責任是相同的,卻是不同的法律行為;而在代理中,代理人有可能獨自承擔責任,也有可能和被代理人一起承擔連帶責任等,雖然代理人承擔不同的責任,其從事的行為仍然是代理行為,所以責任承擔與概念的辨析無關。
通過以上分析可知,在發包人不知曉掛靠關系時,該掛靠應該被看做是代理關系。




