被掛靠的公司起訴發包方(被掛靠人向掛靠人追償工程款)

導讀:
),應區分為兩種情況來處理,一是如果工程竣工驗收合格的,掛靠人要求被掛靠人支付工程價款的,應予支持,以上兩條規定了 建設工程合同 無效的前提下,對于承包人要求支付工程價款的,分為兩種情形處理:一是工程竣工驗收合格的應予支持,二是工程竣工驗收不合格的不予支持,二是如果工程竣工驗收未合格的,掛靠人要求被掛靠人支付工程價款的,不予支持,建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。
只起訴被掛靠人,法院應當追加掛靠人為什么
施工合同訴訟中應當追加掛靠人為第三人,掛靠人有權提出主張裁判規則:承包人被掛靠人起訴發包人,一審法院查明存在掛靠事實,應當追加掛靠人為第三人參加訴訟。第三人身份是有獨立請求權的第三人,可以向發包人提出支付工程款的主張。
掛靠人與被掛靠人間的關系
法律主觀:
掛靠人與被掛靠人之間引起糾紛的主要原因是拖欠工程價款或者管理費,即因被掛靠人拖欠掛靠人的工程價款、被掛靠人拖欠掛靠人的管理費/承包費等而發生。因為在掛靠中,掛靠人通常是以被掛靠人名義與發包人發生 工程款 交付結算關系,發包人先把工程款撥付到被掛靠人名下,再由掛靠人到被掛靠人處領取,這樣被掛靠人掌握了工程款的主動權,而掛靠人處于被動地位,因被掛靠人不按雙方之間的協議支付工程款引起糾紛。另外一類糾紛是追償權糾紛,因為在 掛靠合同 中往往會約定,若因掛靠人的過錯導致被掛靠人受損的(包括但不限于向建設單位、材料設備供應商、雇用人員支付 違約金 、 賠償金 等),被掛靠人可以在承擔相關責任后向掛靠人追償,即基于掛靠合同關系,被掛靠人行使追償權而發生的糾紛。
那么,該類糾紛產生的 合同法 律關系的效力如何呢?
根據前述《 建筑法 》第26條第(2)款、《建設工程質量管理條例》第25條第(2)款規定可知,法律 法規 明確否定了掛靠行為的合法性。據此,掛靠雙方當事人簽訂的 掛靠協議 因其違反了法律法規的強制性規定而歸于無效。對于無效的合同,合同法規定對因 無效合同 而取得的非法利益應予沒收。所以,對被掛靠人取得的管理費等應依法被沒收。 然而,雖然掛靠 合同無效 ,但對于被掛靠人拖欠掛靠人工程價款的情形(實際上涉及到的建設 工程施工合同 也是無效的,后面會談到。),應區分為兩種情況來處理,一是如果工程竣工驗收合格的,掛靠人要求被掛靠人支付工程價款的,應予支持;二是如果工程竣工驗收未合格的,掛靠人要求被掛靠人支付工程價款的,不予支持。
為什么要按以上兩種情況來區別對待處理呢?最高人民法院《關于審理 建設工程施工合同糾紛 案件適用法律問題的解釋》第2條規定,“建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。”第3條第1款第(二)項規定,“修復后的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。”以上兩條規定了 建設工程合同 無效的前提下,對于承包人要求支付工程價款的,分為兩種情形處理:一是工程竣工驗收合格的應予支持,二是工程竣工驗收不合格的不予支持。這兩條規定實際上淡化了 合同的效力 ,即不以合同是否有效為依據,而是以工程竣工驗收是否合格為依據,驗收合格的就予以支持,驗收不合格的就不予以支持。雖然這兩條規定的是發包人與承包人之間的關系,但其對掛靠人與被掛靠人之間也應當是適用的。
法律客觀:
掛靠人與被掛靠企業之間的協議有效嗎各地法院在審理涉及掛靠糾紛時,對于掛靠人與被掛靠企業簽訂的《合作協議》、《分包協議》或《內部承包協議》一般都認定為無效。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條也明確規定“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。
掛靠合法嗎
《建筑法》已對掛靠行為作出了禁止性規定。《建筑法》明確禁止掛靠行為,該法第二十六條明確規定“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程”。什么是掛靠行為“掛靠”,即所謂“企業掛靠經營”,就建筑業而言,是指一個施工企業允許他人在一定期間內使用自己企業名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業為被掛靠企業,相應的使用被掛靠企業名義從事經營活動的企業或個人(個體工商戶和其他有經營行為的自然人)為掛靠人。最高人民法院在制訂《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時并沒有直接將該行為定義為“掛靠”,而是表述為“借用”,即沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義從事施工,“掛靠”與“借用”實際上系同一概念。
如何認定掛靠行為
審判實踐中,可以結合下列情形綜合認定是否屬于掛靠:
(1)掛靠人通常以被掛靠人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同,掛靠人與被掛靠人之間沒有產權聯系,沒有勞動關系,沒有財務管理關系的;(2)掛靠人在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與被掛靠人沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的;(3)掛靠人承攬工程經營方式表現為自籌資金,自行組織施工,自主經營,自負盈虧。被掛靠人只收取管理費(包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶),不參與工程施工、管理,不承擔工程技術、質量和經濟責任的;(4)被掛靠人與發包人之間沒有實質上工程款收付關系,均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付,或者僅是過賬轉付關系的;(5)施工合同約定由被掛靠人負責采購主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備,實際并非由被掛靠人進行采購、租賃,或者被掛靠人不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋并提供證據證明的;(6)法律、行政法規規定的其他掛靠情形。對于掛靠和內部承包,簡單的說就是掛靠是建筑企業只拿錢不管事,一旦發生糾紛,往往會發生爭議,爭議的關鍵在于責任的承擔,而內部承包則在于包管結合,既要拿錢,又要對其進行人財物的管理,而且還需承擔責任,這就是當前大環境下,提倡內部承包的原因。
被掛靠人對外向第三人承擔支付工程款、材料款、租金、違約金等債務責任后,能否向掛靠人進行追償?
實踐中,由于掛靠人以被掛靠人名義對外簽署分包合同、采購合同、設備租賃合同等,在掛靠人無力按約支付款項的情況下,由被掛靠人支付款項的情況較為常見。被掛靠人能否向掛靠人追償所支付的款項呢?我們分析認為:
在掛靠經營中,被掛靠人僅出借資質收取固定管理費,掛靠經營風險由掛靠人承擔,所得利潤亦由掛靠人享有,而因掛靠經營對外簽署的合同風險及相應債務應當由掛靠人承擔,掛靠人系這類合同實際意義上的權利享有者及義務承擔方;且在這種情況下,掛靠人或被掛靠人與第三人訂立的合同,并不因掛靠關系的存在而必然無效,掛靠經營亦非必然給第三人造成損失。
掛靠人與被掛靠人是否就掛靠經營產生債務承擔連帶責任?目前法律并未具體規定;在司法實踐中,被掛靠人是否應對工程掛靠產生的債務承擔付款責任,判斷標準通常是:掛靠人是否以被掛靠人名義訂立合同或者在沒有以被掛靠人名義訂立合同的情形下,是否構成表見代理,即被掛靠人承擔責任的原因是基于合同相對性。
因此,在被掛靠人墊付相關款項后,根據公平原則,有權按照雙方掛靠協議約定向掛靠人進行追償。
被掛靠人未履行判決債務前能否向掛靠人追償
法律主觀:
掛靠和被掛靠企業連帶承擔合同債務,法院應予支持。掛靠行為是違法行為,當事人之間訂立的建設工程施工合同是無效的,如果發包人請求掛靠和被掛靠企業承擔連帶合同責任的,法院予以支持。
法律客觀:
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二》第一條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容,與中標合同不一致,一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的,人民法院應予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同,變相降低工程價款,一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的,人民法院應予支持。
被掛靠人向掛靠人追償材料款有效嗎?
有。被掛靠人向第三方承擔責任后,其有權向掛靠人追償,但是被掛靠人無法百分之百地進行追償。被掛靠人是指出借資質,允許其他單位或個人以本企業的名義參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等承攬工程行為的建筑施工企業。
被掛靠公司能否起訴索要工程款
法律解析:
1、能掛靠說明你們有一定關系,盡量協商或調解處理。協商調解不成的,持掛靠協議,或者證明掛靠關系的證據,以及施工合同、你是 實際施工人 、 工程款結算 及已支付的證據等, 向法院起訴 。 2、按程序和國家《建筑法》法律規定,工程款只能通過中標單位的帳戶結算。在 訴訟時效期間 內及時 到法院起訴 解決。可以通過向法院起訴要求還款,法院會依法做出判決。勝訴之后,如果對方拒絕履行的,勝訴方可以向人民法院申請執行,也可以由審判員移送執行員執行。
法律依據:
《 民法典 》第七百九十一條【建設工程的發包、承包、分包】發包人可以與總承包人訂立 建設工程合同 ,也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工 承包合同 。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。 總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。




