工程掛靠關系中,合同責任由誰承擔

導讀:
因新《建設工程司法解釋(一)》第一條明確規(guī)定沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設工程施工合同無效,因此掛靠人簽訂的建設工程施工合同因違反法律的禁止性規(guī)定而無效,但該規(guī)定并不影響施工過程中訂立的買賣、租賃等合同的效力,該類合同只要滿足合同成立、生效的要件即為有效合同,掛靠的表現(xiàn)形式 (一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。
工程掛靠中,簽訂的合同具體而言可分為兩類:一是建設工程施工合同。二是掛靠人在實際施工過程中因購買、租賃建筑材料、設備簽訂的一系列如買賣合同、租賃合同等合同。
因新《建設工程司法解釋(一)》第一條明確規(guī)定沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設工程施工合同無效。因此掛靠人簽訂的建設工程施工合同因違反法律的禁止性規(guī)定而無效,但該規(guī)定并不影響施工過程中訂立的買賣、租賃等合同的效力,該類合同只要滿足合同成立、生效的要件即為有效合同。
掛靠的表現(xiàn)形式
(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;(二)資質(zhì)等級低的建筑,施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;(三)不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè),以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;(四)有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作,內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬施工工程等。
掛靠合同的效力
對于掛靠情形下的建設工程施工合同的效力問題,根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定:“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程。”此外,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第一條規(guī)定:建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定,認定無效:(一)承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。綜合以上規(guī)定,掛靠情形下的建設工程施工合同效力應被認定為無效。
掛靠合同中的責任承擔問題
因法律、司法解釋對相關問題沒有作出明確規(guī)定,因此實踐中對于工程掛靠中的合同責任認定存在非常大的爭議。
(一)掛靠人以自己的名義簽訂的合同
1. 原則上由掛靠人承擔責任
掛靠人與第三人簽訂的合同,作為平等民事主體之間設立、變更、終止民事權利義務的協(xié)議,除法律特殊規(guī)定外,僅對合同當事人具有法律約束力。因此在掛靠關系中,基于合同相對性原則,掛靠人以自己的名義對外簽訂合同,權利義務應由其本人承受。
最高院在《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋(一)理解與適用》認為“如果掛靠人以自己的名義對外簽訂合同,則權利和義務應當由其本人承受,不應當溯及基礎的掛靠關系。無論掛靠方是自然人還是法人、非法人組織,發(fā)生爭議時均應當由掛靠人作為民事主體獨立對外承擔責任。根據(jù)合同的相對性,不能因物的性質(zhì)或物的流轉(zhuǎn)方向發(fā)生變化而突破合同的相對性,讓非合同相對人承擔本應由合同相對人承擔的責任,合同相對方也不得以材料、設備已用于工程建設而要求被掛靠方承擔責任。”
2. 構(gòu)成職務行為或表見代理時,由掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任基于建筑工程的復雜性,并不能僅從形式上審查合同簽約主體,還要結(jié)合簽約時的具體情況,及簽約后的履行情況綜合分析判斷。即使掛靠人以自己的名義與第三人簽訂合同,但第三人有理由相信掛靠人是基于職務行為,或主觀上善意且無過失的相信掛靠人有代理權,構(gòu)成表見代理時,應視為掛靠人以被掛靠人名義發(fā)生民事行為,由掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。但第三人主張構(gòu)成表見代理時,應承擔舉證責任,除應證明代理行為存在有權代理的客觀表象,還應證明其善意且無過失的相信掛靠人有代理權。
(二)掛靠人以被掛靠人名義簽訂的合同
實踐中對該種情形的責任承擔方式存在很大的爭議,主要有以下觀點:
觀點一:一律由掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任,不論第三人是否明知掛靠事實該種觀點認為,不論第三人對掛靠事實是否知情,第三人在簽訂合同時都會對作為合同相對方的被掛靠方的履約能力產(chǎn)生合理信賴,且被掛靠人允許掛靠人向其借用資質(zhì)的行為存在過錯,被掛靠方實際也因掛靠行為獲得了掛靠利益,因此被掛靠人應與掛靠人承擔連帶責任。依據(jù)一般為《民事訴訟法司法解釋》第54條“以掛靠形式從事民事活動,當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的,該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。”
最高院民一庭于2019年1月編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》明確提出“如果掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同,無論第三方是否明知掛靠人與被掛靠人之間存在掛靠關系,均應由掛靠人與被掛靠人對外承擔連帶責任。”如(2021)最高法民申6478號案例,最高院認為掛靠人與被掛靠人應承擔連帶責任。
觀點二:第三人對掛靠事實不知情、構(gòu)成表見代理時由被掛靠人承擔合同責任,第三人明知掛靠事實時,由掛靠人承擔合同責任該種觀點認為,連帶責任是指兩個或兩個以上的債務人共同向債權人承擔民事責任。作為一種較為嚴厲的責任承擔方式,必須基于法律規(guī)定或當事人約定,但我國現(xiàn)行法律并沒有明確規(guī)定出借資質(zhì)一方與借用資質(zhì)一方需要承擔連帶責任的情形。因此在當事人沒有對連帶責任進行約定的情況下,不能要求掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。
最高院民一庭于2021年4月編著的《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋(一)理解與適用》的觀點相比于之前存在很大改變,認為“如果掛靠人以被掛靠人的名義簽訂合同,應當依照《民法典》第一百七十二條的規(guī)定,結(jié)合簽訂合同時掛靠人所出示或具備的書面文件、履行方式、外觀宣示和合同相對方的善意與否等因素,判斷交易過程是否構(gòu)成了表見代理。如果構(gòu)成表見代理,則應當由被掛靠人承擔合同責任;如果不構(gòu)成表見代理,則應當由實際履行方即掛靠人承擔合同責任”。
觀點三:第三人對掛靠事實不知情,由掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任;第三人明知掛靠事實時,先由掛靠人擔責,被掛靠人承擔補充責任該觀點認為,被掛靠人出借資質(zhì)違反了法律強制性規(guī)定,對糾紛的發(fā)生負有責任,應當承擔相應的義務,被掛靠人承擔補充責任更符合權利義務對等原則。
《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五(試行)》第47條規(guī)定:“合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的,如果合同相對人對于掛靠事實不明知,由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任,如果合同相對人對于掛靠事實明知,首先由掛靠者承擔責任,被掛靠者承擔補充的民事責任。合同相對人只起訴被掛靠者的,被掛靠者對外應先行承擔民事責任。在被掛靠者對外承擔責任的范圍內(nèi),被掛靠者對掛靠者享有追償權。




