掛靠人如何主張工程款

　　掛靠人能否以實(shí)際施工人的身份直接向發(fā)包人主張工程款？

　　根據(jù)《建工合同司法解釋（一）》第43條的規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

　　掛靠人是否屬于上述司法解釋中規(guī)定的“實(shí)際施工人”呢？這一問題曾在司法實(shí)踐中存在爭議看法。最高法院民一庭2021年第20次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要對該問題進(jìn)行了明確，即：《建工合同司法解釋（一）》第43條規(guī)定的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)的實(shí)際施工人（即掛靠人）。

　　掛靠人主張工程款的路徑

　　如上所述，掛靠人無法依據(jù)實(shí)際施工人的身份突破合同相對性直接向發(fā)包人主張工程款，那么掛靠人應(yīng)該如何保障自己主張工程款的權(quán)利呢？

　　1.掛靠人通過事實(shí)合同關(guān)系主張工程款

　　根據(jù)《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》的觀點(diǎn)，若發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道系借用資質(zhì)的實(shí)際施工人進(jìn)行施工的情況下，施工合同被認(rèn)定為無效時(shí)，如果發(fā)包人與掛靠人之間在工程施工中建立了事實(shí)上的施工合同關(guān)系，發(fā)包人或掛靠人直接請求對方承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任，人民法院應(yīng)予支持。《民法典》第793條第1款也規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。

　　那么，如何證明發(fā)包人與掛靠人之間形成事實(shí)合同關(guān)系呢。通常，可以從掛靠人與發(fā)包人是否存在前期溝通協(xié)商行為或者其他直接往來行為、掛靠人參與合同簽訂、掛靠人是否履行了《施工合同》主要義務(wù)、發(fā)包人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道掛靠人系掛靠施工等方面進(jìn)行認(rèn)定。若法院根據(jù)前述事實(shí)認(rèn)定發(fā)包人對掛靠人實(shí)際施工的情況明知，通常就能認(rèn)定掛靠人與發(fā)包人之間存在事實(shí)合同關(guān)系。

　　掛靠人應(yīng)如何主張工程款債權(quán)？

　　1、2021年1月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”本條整合了 2004 年《建設(shè)工程司法解釋》第 26 條和 2018 年《建設(shè)工程司法解釋二》第 24 條的規(guī)定，基于保護(hù)處于弱勢地位的建筑工人權(quán)益的目的，突破合同相對性，規(guī)定實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，但本條僅規(guī)定了轉(zhuǎn)包合同的承包人和違法分包合同的承包人這兩類實(shí)際施工人可以突破合同相對性，以發(fā)包人為被告主張權(quán)利。因此，掛靠人不能直接適用本條規(guī)定向發(fā)包人主張權(quán)利。

　　2、掛靠人能否向被掛靠人主張支付工程款？

　　掛靠人主張工程款司法實(shí)踐中，區(qū)分兩種形予以不同處理：

　　（1）被掛靠人已經(jīng)從發(fā)包人處收取了工程款，但拒不支付給掛靠人。此時(shí)，雖然建設(shè)工程施工合同、掛靠協(xié)議均無效，但建設(shè)成果是掛靠人完成，在質(zhì)量合格的情況下其有權(quán)獲得折價(jià)補(bǔ)償?shù)墓こ炭睿粧炜咳耸杖」こ炭顩]有相應(yīng)法律依據(jù)，系不當(dāng)?shù)美瑨炜咳擞袡?quán)向被掛靠人追索工程款。

　　（2）發(fā)包人尚未向被掛靠人支付工程款（包括被掛靠人已通過法院起訴發(fā)包人并取得了工程款債權(quán)，但發(fā)包人未能實(shí)際履行的），因此被掛靠人尚未向掛靠人支付工程款。此時(shí)，由于掛靠協(xié)議中一般只約定被掛靠人在收到發(fā)包人支付的工程款后提取一定比例作為掛靠費(fèi)，不會(huì)約定由被掛靠人支付工程款，所以基于雙方的掛靠關(guān)系，掛靠人并不享有對被掛靠人的工程款請求權(quán)，而且，掛靠人的建設(shè)成果直接交付給發(fā)包人，發(fā)包人享有了建設(shè)成果，自然應(yīng)該由發(fā)包人折價(jià)補(bǔ)償工程款給掛靠人，被掛靠人除掛靠費(fèi)外未享有建設(shè)成果，如由其承擔(dān)工程款支付義務(wù)，權(quán)責(zé)不對等且有失公平，據(jù)此，除非特別約定，掛靠人不能向被掛靠人主張工程款債權(quán)。

　　3、如前所述，掛靠人雖然不能突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利，但是掛靠人直接向發(fā)包人主張工程款是否具有請求權(quán)基礎(chǔ)？

　　（1）在掛靠人與發(fā)包人形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的情況下，發(fā)包人是明知掛靠人借用被掛靠人資質(zhì)簽訂施工合同、組織施工，雙方實(shí)際有簽訂建設(shè)工程施工合同意思表示，或者發(fā)包人在合同簽訂后知道存在掛靠情況，認(rèn)可掛靠人借用被掛靠人資質(zhì)履行已簽訂的建設(shè)工程施工合同，雙方就該建設(shè)工程的相互權(quán)利義務(wù)形成了合意。只是雙方之間形成的意思表示違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故不能得到法律認(rèn)可的后果，不產(chǎn)生合同效力即合同之債，但依據(jù)《民法典》第七百九十三條：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。”之規(guī)定，即掛靠方與發(fā)包人之間就建設(shè)工程施工合同之標(biāo)的產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的法律關(guān)系，雙方之間會(huì)基于這些法律關(guān)系產(chǎn)生債法上的請求權(quán)。

　　（2）如果相對人在簽訂協(xié)議時(shí)知道掛靠事實(shí)，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則掛靠人和發(fā)包人之間可能直接形成事實(shí)上的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，掛靠人可直接向發(fā)包人主張權(quán)利。即無論屬于上述何種情形，均不能僅以存在掛靠關(guān)系而簡單否定掛靠人享有的工程價(jià)款請求權(quán)。

　　綜上所述，在司法實(shí)務(wù)中，掛靠情形下的實(shí)際施工人，由于不能適用建工司法解釋突破合同相對性的規(guī)定，主張工程款債權(quán)的難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于轉(zhuǎn)包和違法分包情形下的實(shí)際施工人。因此，掛靠情形下，作為被掛靠人應(yīng)積極向發(fā)包人主張權(quán)利，并在收取工程款扣除相關(guān)稅費(fèi)后及時(shí)支付給掛靠人，否則被掛靠人可能因怠于行使權(quán)利而承擔(dān)直接向掛靠人履行工程款支付義務(wù)的法律后果。而作為掛靠人有權(quán)直接向發(fā)包人主張權(quán)利的前提條件之一就是掛靠人和發(fā)包人之間形成事實(shí)上的法律關(guān)系，因此，掛靠人直接提起針對發(fā)包人的訴訟，應(yīng)事先充分做好預(yù)案，嚴(yán)格審查掛靠的具體情節(jié)，準(zhǔn)確把握發(fā)包人與掛靠人是否形成事實(shí)上的法律關(guān)系。