掛靠人如何主張工程款

　　掛靠人能否以實際施工人的身份直接向發包人主張工程款？

　　根據《建工合同司法解釋（一）》第43條的規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

　　掛靠人是否屬于上述司法解釋中規定的“實際施工人”呢？這一問題曾在司法實踐中存在爭議看法。最高法院民一庭2021年第20次專業法官會議紀要對該問題進行了明確，即：《建工合同司法解釋（一）》第43條規定的實際施工人不包括借用資質的實際施工人（即掛靠人）。

　　掛靠人主張工程款的路徑

　　如上所述，掛靠人無法依據實際施工人的身份突破合同相對性直接向發包人主張工程款，那么掛靠人應該如何保障自己主張工程款的權利呢？

　　1.掛靠人通過事實合同關系主張工程款

　　根據《最高人民法院第六巡回法庭裁判規則》的觀點，若發包人知道或者應當知道系借用資質的實際施工人進行施工的情況下，施工合同被認定為無效時，如果發包人與掛靠人之間在工程施工中建立了事實上的施工合同關系，發包人或掛靠人直接請求對方承擔相應民事責任，人民法院應予支持。《民法典》第793條第1款也規定，建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。

　　那么，如何證明發包人與掛靠人之間形成事實合同關系呢。通常，可以從掛靠人與發包人是否存在前期溝通協商行為或者其他直接往來行為、掛靠人參與合同簽訂、掛靠人是否履行了《施工合同》主要義務、發包人是否知道或應當知道掛靠人系掛靠施工等方面進行認定。若法院根據前述事實認定發包人對掛靠人實際施工的情況明知，通常就能認定掛靠人與發包人之間存在事實合同關系。

　　掛靠人應如何主張工程款債權？

　　1、2021年1月1日實施的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”本條整合了 2004 年《建設工程司法解釋》第 26 條和 2018 年《建設工程司法解釋二》第 24 條的規定，基于保護處于弱勢地位的建筑工人權益的目的，突破合同相對性，規定實際施工人以發包人為被告主張權利，但本條僅規定了轉包合同的承包人和違法分包合同的承包人這兩類實際施工人可以突破合同相對性，以發包人為被告主張權利。因此，掛靠人不能直接適用本條規定向發包人主張權利。

　　2、掛靠人能否向被掛靠人主張支付工程款？

　　掛靠人主張工程款司法實踐中，區分兩種形予以不同處理：

　　（1）被掛靠人已經從發包人處收取了工程款，但拒不支付給掛靠人。此時，雖然建設工程施工合同、掛靠協議均無效，但建設成果是掛靠人完成，在質量合格的情況下其有權獲得折價補償的工程款，被掛靠人收取工程款沒有相應法律依據，系不當得利，掛靠人有權向被掛靠人追索工程款。

　　（2）發包人尚未向被掛靠人支付工程款（包括被掛靠人已通過法院起訴發包人并取得了工程款債權，但發包人未能實際履行的），因此被掛靠人尚未向掛靠人支付工程款。此時，由于掛靠協議中一般只約定被掛靠人在收到發包人支付的工程款后提取一定比例作為掛靠費，不會約定由被掛靠人支付工程款，所以基于雙方的掛靠關系，掛靠人并不享有對被掛靠人的工程款請求權，而且，掛靠人的建設成果直接交付給發包人，發包人享有了建設成果，自然應該由發包人折價補償工程款給掛靠人，被掛靠人除掛靠費外未享有建設成果，如由其承擔工程款支付義務，權責不對等且有失公平，據此，除非特別約定，掛靠人不能向被掛靠人主張工程款債權。

　　3、如前所述，掛靠人雖然不能突破合同相對性向發包人主張權利，但是掛靠人直接向發包人主張工程款是否具有請求權基礎？

　　（1）在掛靠人與發包人形成了事實上的權利義務關系的情況下，發包人是明知掛靠人借用被掛靠人資質簽訂施工合同、組織施工，雙方實際有簽訂建設工程施工合同意思表示，或者發包人在合同簽訂后知道存在掛靠情況，認可掛靠人借用被掛靠人資質履行已簽訂的建設工程施工合同，雙方就該建設工程的相互權利義務形成了合意。只是雙方之間形成的意思表示違反了法律、行政法規的強制性規定，故不能得到法律認可的后果，不產生合同效力即合同之債，但依據《民法典》第七百九十三條：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”之規定，即掛靠方與發包人之間就建設工程施工合同之標的產生了實質性的法律關系，雙方之間會基于這些法律關系產生債法上的請求權。

　　（2）如果相對人在簽訂協議時知道掛靠事實，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則掛靠人和發包人之間可能直接形成事實上的合同權利義務關系，掛靠人可直接向發包人主張權利。即無論屬于上述何種情形，均不能僅以存在掛靠關系而簡單否定掛靠人享有的工程價款請求權。

　　綜上所述，在司法實務中，掛靠情形下的實際施工人，由于不能適用建工司法解釋突破合同相對性的規定，主張工程款債權的難度遠遠大于轉包和違法分包情形下的實際施工人。因此，掛靠情形下，作為被掛靠人應積極向發包人主張權利，并在收取工程款扣除相關稅費后及時支付給掛靠人，否則被掛靠人可能因怠于行使權利而承擔直接向掛靠人履行工程款支付義務的法律后果。而作為掛靠人有權直接向發包人主張權利的前提條件之一就是掛靠人和發包人之間形成事實上的法律關系，因此，掛靠人直接提起針對發包人的訴訟，應事先充分做好預案，嚴格審查掛靠的具體情節，準確把握發包人與掛靠人是否形成事實上的法律關系。