掛靠人無權直接向被掛靠人要求工程款結算

導讀:
掛靠人無權直接向被掛靠人要求工程款結算
轉包簡單講就是“買別人標+自己干工程”,而掛靠則是”借牌子投標+自己干工程“,而掛靠和轉包外觀特征極為相似,即”施工企業收取管理費不對工程進行管控“。
一、案例索引
1、浙江高院院《XX祥、城開建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》,案號(2018)浙民申568號,審判長陳肖,裁判日期二〇一八年八月十七日。
2、衢州中院《XX祥、城開建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》,案號(2017)浙08民終922號,審判長祝志昌,裁判日期二〇一七年十一月十七日。
3、衢州市柯城區人民法院《XX祥與城開建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛一審民事判決書》,案號(2016)浙0802民初2634號,審判長徐露露,裁判日期二〇一七年八月一日。
二、案情簡介
爭議焦點:二審認定XX祥和城開公司構成掛靠關系,并認為XX祥作為掛靠人不能向被掛靠人城開公司要求工程款結算,一審、二審處理是否正確?
三、裁判摘要
(一)衢州中院
城開公司與建設單位廣大房開之間訂立建設工程施工合同。XX祥和城開公司之間就案涉工程權利義務無任何書面約定,且雙方不具有主體上的內部性或隸屬性,施工過程中城開公司對案涉工程無其他資金投入,未盡到工程技術、質量管理責任,實際由不具有承建資質的XX祥自行組織施工。XX祥主張其與城開公司之間系口頭轉包。案涉工程工程量巨大,口頭約定轉包關系不符合常理。且2011年8月19日,XX祥曾以城開公司的名義向廣大房開提起過要求支付剩余工程款的訴訟[案號為(2011)衢柯民初字第467號]并經一、二審判決,后因查明該案實際并非城開公司提起,故該一、二審判決被浙江省高級人民法院裁定撤銷。XX祥承認該案系其收集材料,由其以“德興市第一建筑工程公司”的名義進行訴訟。若如其所述,其與城開公司之間口頭約定按照《合同二》進行轉包,則其在第一次起訴時就可直接以自己的名義起訴或要求城開公司出面與廣大房開進行結算。本院又注意到,城開公司在與廣大房開簽訂《合同二》的當日,又簽訂《補充協議》,約定工程相關事項均按雙方此前簽訂的《合同一》為準。若城開公司后又將工程口頭轉包給XX祥,城開公司不可能將約定責任更小、工程款更高的《合同二》作為轉包的依據,而將責任更大、工程款更低的《合同一》作為其與廣大房開之間的有效約定。綜合上述分析,XX祥借用城開公司資質對案涉工程進行施工具有高度蓋然性。一審法院認定XX祥和城開公司之間存在掛靠關系正確,本院予以確認。
(二)浙江高院
本院經審查認為:原審根據查明的案件事實綜合認定XX祥借用城開公司資質對案涉工程進行施工具有高度可能性,并無不當。原審查明,廣大公司已支付城開公司衢州辦事處工程款13600000元,XX祥從城開公司衢州辦事處實際領取13679960元,但城開公司與廣大公司并未進行結算,也無證據證明城開公司在收取工程款后不支付給XX祥。基于此,原審認定XX祥作為掛靠人,無權直接向被掛靠人城開公司要求工程款結算,亦無不當。XX祥的申請再審理由均不能成立。
四、啟示與總結
掛靠人無權直接向被掛靠人要求工程款結算,法理基礎上掛靠人和被掛靠人之間不存在工程承發包關系。
鑒于,掛靠和轉包外觀特征極為相似,即”施工企業收取管理費不對工程進行管控“。主要差異是實際施工人介入時間不同,即轉包是先取得工程在包給實際施工人(通常所說的“買別人標+自己干工程”),實際施工人不參與招投標階段、不參與工程承攬;而掛靠的實際施工人從投標就介入,投標前往往簽訂合作協議,然后打投標保證金(有時甚至還要向其他施工單位借資質來圍標)、編制招標文件、參與合同談判、簽訂施工合同等(即“借牌子投標+自己干工程”)。就本案而言,并沒有圍繞上述特征來查明認定,而是認為XX祥陳述的按“合同二”轉包不可信進而推定為掛靠。二審法院指出發包方廣大房開與城開公司存在二份合同,即“合同一”和“合同二”,明確約定以”合同一“作為結算依據,而“合同二“造價比“合同一”高,城開公司不可能”低價進高價出“,所以XX祥陳述的按“合同二”轉包不可信。加之,如果構成轉包XX祥可以直接以實際施工人起訴發包方,沒有必要冒名起訴,即XX祥之前冒用城開公司之名起訴發包方廣大房開的行為,更加了否定了XX祥陳述的按“合同二”轉包的真實性。
本案啟示:分包工程或轉包工程一定要簽書面合同,明確雙方權利義務關系,否則做完不知道向誰要錢。【作者:王道勇律師高級工程師律師】
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