“掛靠”一詞是行業內約定俗稱的同行名詞，即“掛名”是指名與實質內容不一致。建設工程領域的“掛靠”一詞指“借用資質”，無資質的單位和個人借用有資質的單位；資質等級低的借用資質等級高的單位資質；同等級資質互相借用其資質承接工程的行為。在掛靠關系中，掛靠人借被掛靠人的名義承接工程，向被掛靠人繳納管理費，被掛靠人向掛靠人提供管理方便。建設工程領域內的掛靠屬于法律禁止的行為，但掛靠現象仍然存在于建設工程的各個環節屢禁不止。建設工程掛靠的風險有哪些？

    掛靠行為是否必然導致被掛靠人與發包人簽署的建設工程施工合同無效最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）認定：承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

    由此，借用資質所簽合同是否無效有兩種觀點。第一種觀點認為該法條重點為“沒有資質的實際施工人、資質等級較低的施工企業”借用資質行為描述，因此只要掛靠人不具備相應資質，則屬于無效合同。第二種觀點認為該法條并未涉及合同相對人的簽約行為是否有效的問題，因此要依據合同相對人對借用資質行為是否知情作為前提判斷。

    掛靠行為導致合同無效后，能否按照合同主張支付工程款、違約金及損失賠償合同結算問題最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）第二十四條當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。“。因此借用資質進行工程施工導致合同無效之后因該合同取得的財產應當予以返還，不能返還或者沒必要返還的應當折價補償，折價補償參照的標準為合同中工程價款的約定。但”參照合同約定支付工程價款“的理解各不相同。第一種觀點認為，參照合同約定的意思即按照合同的約定付款；第二種觀點認為參照合同約定應當只計算成本不可計算利潤。

    主張支付工程款的主體問題

    掛靠人是否有權就無效合同請求支付工程款？肖峰在《建設工程合同糾紛實務爭議問題研究》一文中的觀點為：發包人明知實際施工人借用資質的，實際施工人可依據事實施工法律關系向發包人主張權利；當發包人不明知的，基于合同相對性原則和信賴保護原則，各方權利義務應當根據相關合同予以處理，借用資質的實際施工人無權向發包人主張欠付工程價款。

    違約責任、損失賠償問題

    最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）第六條建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。因此合同無效，除工期、工程質量、價款等約定可參照適用以確認損失外，其余約定都不具有法律約束力。

    掛靠風險多，施工企業能承受幾個？

    由于掛靠經營中，掛靠人是以被掛靠企業的名義對外開展業務的，被掛靠企業往往要為掛靠人提供營業執照、資質證書、合同文本、公司賬戶、分支機構印章、掛靠人委托書等經營條件，此時，實際施工人對外表現的都是被掛靠企業的外部特征，所以，掛靠人的所有經營行為都需要被掛靠企業對外承擔法律責任。

    實踐中，被掛靠企業對掛靠人承擔給付、賠償或連帶責任的情形主要有以下七種：

    一是掛靠人欠付的建筑材料款、機械設備與周轉材料租賃費；二是掛靠人對外專業工程分包、勞務分包或者轉包所引發的合同之債；三是掛靠人拖欠的管理人員和農民工工資；四是掛靠人因項目施工而發生的對外借款；五是掛靠人因管理不善而引發的安全生產事故、施工人員工傷工亡事故以及給第三人造成的人身損害等賠償責任；六是因掛靠人工期延誤而引發的建設單位工期索賠；七是因掛靠人施工質量不合格而引發的建設單位質量索賠，以及工程質量的保修和結構終身保修義務。

    若是一兩個案件，施工企業還可以承受，但是若遇到不靠譜的施工總包人，上述情形可能會給被掛靠企業帶來一個遍，而且每一種情形都會有很多的主體。不夸張的說，一個不靠譜的工程將給被掛靠企業帶來幾十個訴訟案件，被掛靠企業將會花費大量的時間用來協調、調解，與承擔的責任和花費的成本相比，所收取的管理費根本不值一提。

    此外，若施工期間因掛靠人經營管理不善而中途棄工（即掛靠人擅自離場隱匿），被掛靠企業還要面臨接替掛靠人繼續完成后續工程施工的風險。若因掛靠行為或掛靠人的違法行為被建設行政主管部門查處，被掛靠企業還會面臨被行政處罰的法律風險，輕則被處以罰款、沒收違法所得，重則還有可能會被降低或吊銷經營資質。被掛靠企業一旦對外承擔上述責任，企業收取的那點管理費就會得不償失。

    如何避免工程掛靠的法律風險？

    既然工程掛靠無法避免，那么有沒有一種方法，既可以”合法掛靠“，又能有效地控制這些法律風險呢？當然可以。

    1、選擇靠譜的掛靠人。

    在工程掛靠施工中，被掛靠企業承擔的大部分風險都是掛靠人經營管理不善所造成的。如掛靠人施工組織能力強，施工管理水平高，技術人員本事硬，周轉資金跟得上，一般就不會出現大的問題，雙方也就相安無事，各取所需、各有所得。反之，如掛靠人既沒有項目組織與管理經驗，又缺乏資金和技術實力，項目就很容易出問題，被掛靠企業就要隨時做好為掛靠人”擦屁股“的準備。因此，作為被掛靠企業，想要控制掛靠經營風險，第一道屏障就是選對掛靠人，對于那些不知底細的掛靠人盡量不要盲目接受其掛靠。

    2、改變傳統的”以包代管“方式，派駐人員對工程項目進行管理，并適當提高管理費，而且這樣就不再屬于工程掛靠，而屬于正常的內部承包行為。

    鑒于工程掛靠施工的這些風險，我們認為被掛靠企業必須改變原有的掛靠模式，派駐自己的管理人員參與掛靠人的項目管理，以把風險控制到最低限度。通常一個完整的工程施工項目管理團隊一般需要配備”十大員“，如果掛靠人沒有施工經驗，被掛靠企業可以為其配備一個完整的項目部。如果掛靠人有施工組織和管理經驗，則被掛靠企業至少也要配備三種人：一種是技術質量管理人員，主要加強對建筑材料、施工技術和施工工藝的把控，確保工程質量不出問題；一種是施工資料與印章管理人員，主要負責管理工程施工各類合同（如物資采購合同、機械設備租賃合同、周轉材料租賃合同、專業分包合同、勞務分包合同等）以及項目印章（項目部章和技術資料專用章）的使用，以防止掛靠人私刻印章、隨意簽約、不規范簽約等；再一種就是財務管理人員，主要負責對整個項目的財務收支往來、索取發票、款項發放等的把控，防止掛靠人抽逃、挪用或拖欠各類工程款項，造成項目虧空，遺留大量債務待償等。

    3、做好施工過程管理，對工程質量、資料、財務、對外合同等進行全面管理。

    被掛靠企業管理掛靠項目的首要任務就是管控工程質量和安全。有的掛靠人安排的施工技術人員技術能力不一定過關，對一些復雜的施工工藝也不一定能夠熟練掌握，加之為了節約成本往往也會購進一些不合格材料，被掛靠企業選派的專業人員要從材料選用、定位定線、工藝工序、節點驗收等方面全流程把控工程質量，以防出現偷工減料、以次充好、工藝粗糙、瑕疵滿布的豆腐渣工程，避免”樓歪歪“”樓脆脆“等類似事件的發生。同時也要做好安全文明施工，避免發生安全與工傷事故。

    此外，駐場人員還要密切關注掛靠人的施工組織能力和經濟狀況，一旦出現項目施工頻繁停滯、工期嚴重違約、對外負債累累等現象，或者出現棄工苗頭時，要立即向派出企業報告，或促使掛靠人整改進取，或果斷地全面接管工程，自行實施后續施工，確保工程順利交工，確保對外債務得到清償，以防陷入群起而訴的泥潭而不能自拔。

    4、簽好內部承包協議，明確雙方的權利義務

    簽訂一份完備的掛靠協議，是被掛靠人處理好與掛靠人關系的前提。掛靠協議中除了約定雙方的工作分工、經濟責任、費用負擔、管理費標準外，也要把被掛靠人對工程施工過程中的上述管控措施約定清楚，并且還要約定與建設單位或供應商、分包商以及勞動者發生糾紛時的處理程序和責任，以防雙方的工作脫節。

    除此之外，被掛靠企業還要與掛靠人就派駐的項目管理人員問題進行詳細約定，一要在掛靠協議或內部承包協議中明確約定委派的管理人員及其管理職責、管理權限和管理手段，派出人員的工資待遇與費用負擔辦法，以便雙方搞好工作銜接，防止發生不必要的矛盾；二要建立健全外派駐場人員內部管理制度，明確外派駐場人員的具體工作職責、工作權限、分工協作、信息反饋等，以使各駐場管理人員能夠各司其職、盡職盡責、發揮作用，實現駐場管理項目的目的。

    5、積極配合掛靠人主張工程款，并督促其及時結清工人工資、材料款等款項。

    傳統的以包代管模式，被掛靠人往往只顧收取管理費，對于掛靠人是否能夠要回工程款、項目是否盈利、是否結清下游款項等問題均不關心，這樣做是不對的。通過上述分析我們知道，被掛靠人之所以因為掛靠而”官司纏身“，就是對掛靠人項目的”漠不關心“造成的。所以，被掛靠人必須對掛靠人的項目加強管理，并及時配合掛靠人主張工程款，并督促掛靠人及時結清其欠付的款項，把每一個完結的工程都及時畫上句號，防止工程掛靠帶來的風險。