“掛靠”一詞是行業(yè)內(nèi)約定俗稱的同行名詞，即“掛名”是指名與實(shí)質(zhì)內(nèi)容不一致。建設(shè)工程領(lǐng)域的“掛靠”一詞指“借用資質(zhì)”，無資質(zhì)的單位和個(gè)人借用有資質(zhì)的單位；資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的單位資質(zhì)；同等級資質(zhì)互相借用其資質(zhì)承接工程的行為。在掛靠關(guān)系中，掛靠人借被掛靠人的名義承接工程，向被掛靠人繳納管理費(fèi)，被掛靠人向掛靠人提供管理方便。建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)的掛靠屬于法律禁止的行為，但掛靠現(xiàn)象仍然存在于建設(shè)工程的各個(gè)環(huán)節(jié)屢禁不止。建設(shè)工程掛靠的風(fēng)險(xiǎn)有哪些？

    掛靠行為是否必然導(dǎo)致被掛靠人與發(fā)包人簽署的建設(shè)工程施工合同無效最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）認(rèn)定：承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。

    由此，借用資質(zhì)所簽合同是否無效有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為該法條重點(diǎn)為“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人、資質(zhì)等級較低的施工企業(yè)”借用資質(zhì)行為描述，因此只要掛靠人不具備相應(yīng)資質(zhì)，則屬于無效合同。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為該法條并未涉及合同相對人的簽約行為是否有效的問題，因此要依據(jù)合同相對人對借用資質(zhì)行為是否知情作為前提判斷。

    掛靠行為導(dǎo)致合同無效后，能否按照合同主張支付工程款、違約金及損失賠償合同結(jié)算問題最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）第二十四條當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。“。因此借用資質(zhì)進(jìn)行工程施工導(dǎo)致合同無效之后因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或者沒必要返還的應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償，折價(jià)補(bǔ)償參照的標(biāo)準(zhǔn)為合同中工程價(jià)款的約定。但”參照合同約定支付工程價(jià)款“的理解各不相同。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，參照合同約定的意思即按照合同的約定付款；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為參照合同約定應(yīng)當(dāng)只計(jì)算成本不可計(jì)算利潤。

    主張支付工程款的主體問題

    掛靠人是否有權(quán)就無效合同請求支付工程款？肖峰在《建設(shè)工程合同糾紛實(shí)務(wù)爭議問題研究》一文中的觀點(diǎn)為：發(fā)包人明知實(shí)際施工人借用資質(zhì)的，實(shí)際施工人可依據(jù)事實(shí)施工法律關(guān)系向發(fā)包人主張權(quán)利；當(dāng)發(fā)包人不明知的，基于合同相對性原則和信賴保護(hù)原則，各方權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)合同予以處理，借用資質(zhì)的實(shí)際施工人無權(quán)向發(fā)包人主張欠付工程價(jià)款。

    違約責(zé)任、損失賠償問題

    最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）第六條建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯(cuò)、損失大小、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯(cuò)程度、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。因此合同無效，除工期、工程質(zhì)量、價(jià)款等約定可參照適用以確認(rèn)損失外，其余約定都不具有法律約束力。

    掛靠風(fēng)險(xiǎn)多，施工企業(yè)能承受幾個(gè)？

    由于掛靠經(jīng)營中，掛靠人是以被掛靠企業(yè)的名義對外開展業(yè)務(wù)的，被掛靠企業(yè)往往要為掛靠人提供營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、合同文本、公司賬戶、分支機(jī)構(gòu)印章、掛靠人委托書等經(jīng)營條件，此時(shí)，實(shí)際施工人對外表現(xiàn)的都是被掛靠企業(yè)的外部特征，所以，掛靠人的所有經(jīng)營行為都需要被掛靠企業(yè)對外承擔(dān)法律責(zé)任。

    實(shí)踐中，被掛靠企業(yè)對掛靠人承擔(dān)給付、賠償或連帶責(zé)任的情形主要有以下七種：

    一是掛靠人欠付的建筑材料款、機(jī)械設(shè)備與周轉(zhuǎn)材料租賃費(fèi)；二是掛靠人對外專業(yè)工程分包、勞務(wù)分包或者轉(zhuǎn)包所引發(fā)的合同之債；三是掛靠人拖欠的管理人員和農(nóng)民工工資；四是掛靠人因項(xiàng)目施工而發(fā)生的對外借款；五是掛靠人因管理不善而引發(fā)的安全生產(chǎn)事故、施工人員工傷工亡事故以及給第三人造成的人身損害等賠償責(zé)任；六是因掛靠人工期延誤而引發(fā)的建設(shè)單位工期索賠；七是因掛靠人施工質(zhì)量不合格而引發(fā)的建設(shè)單位質(zhì)量索賠，以及工程質(zhì)量的保修和結(jié)構(gòu)終身保修義務(wù)。

    若是一兩個(gè)案件，施工企業(yè)還可以承受，但是若遇到不靠譜的施工總包人，上述情形可能會(huì)給被掛靠企業(yè)帶來一個(gè)遍，而且每一種情形都會(huì)有很多的主體。不夸張的說，一個(gè)不靠譜的工程將給被掛靠企業(yè)帶來幾十個(gè)訴訟案件，被掛靠企業(yè)將會(huì)花費(fèi)大量的時(shí)間用來協(xié)調(diào)、調(diào)解，與承擔(dān)的責(zé)任和花費(fèi)的成本相比，所收取的管理費(fèi)根本不值一提。

    此外，若施工期間因掛靠人經(jīng)營管理不善而中途棄工（即掛靠人擅自離場隱匿），被掛靠企業(yè)還要面臨接替掛靠人繼續(xù)完成后續(xù)工程施工的風(fēng)險(xiǎn)。若因掛靠行為或掛靠人的違法行為被建設(shè)行政主管部門查處，被掛靠企業(yè)還會(huì)面臨被行政處罰的法律風(fēng)險(xiǎn)，輕則被處以罰款、沒收違法所得，重則還有可能會(huì)被降低或吊銷經(jīng)營資質(zhì)。被掛靠企業(yè)一旦對外承擔(dān)上述責(zé)任，企業(yè)收取的那點(diǎn)管理費(fèi)就會(huì)得不償失。

    如何避免工程掛靠的法律風(fēng)險(xiǎn)？

    既然工程掛靠無法避免，那么有沒有一種方法，既可以”合法掛靠“，又能有效地控制這些法律風(fēng)險(xiǎn)呢？當(dāng)然可以。

    1、選擇靠譜的掛靠人。

    在工程掛靠施工中，被掛靠企業(yè)承擔(dān)的大部分風(fēng)險(xiǎn)都是掛靠人經(jīng)營管理不善所造成的。如掛靠人施工組織能力強(qiáng)，施工管理水平高，技術(shù)人員本事硬，周轉(zhuǎn)資金跟得上，一般就不會(huì)出現(xiàn)大的問題，雙方也就相安無事，各取所需、各有所得。反之，如掛靠人既沒有項(xiàng)目組織與管理經(jīng)驗(yàn)，又缺乏資金和技術(shù)實(shí)力，項(xiàng)目就很容易出問題，被掛靠企業(yè)就要隨時(shí)做好為掛靠人”擦屁股“的準(zhǔn)備。因此，作為被掛靠企業(yè)，想要控制掛靠經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，第一道屏障就是選對掛靠人，對于那些不知底細(xì)的掛靠人盡量不要盲目接受其掛靠。

    2、改變傳統(tǒng)的”以包代管“方式，派駐人員對工程項(xiàng)目進(jìn)行管理，并適當(dāng)提高管理費(fèi)，而且這樣就不再屬于工程掛靠，而屬于正常的內(nèi)部承包行為。

    鑒于工程掛靠施工的這些風(fēng)險(xiǎn)，我們認(rèn)為被掛靠企業(yè)必須改變原有的掛靠模式，派駐自己的管理人員參與掛靠人的項(xiàng)目管理，以把風(fēng)險(xiǎn)控制到最低限度。通常一個(gè)完整的工程施工項(xiàng)目管理團(tuán)隊(duì)一般需要配備”十大員“，如果掛靠人沒有施工經(jīng)驗(yàn)，被掛靠企業(yè)可以為其配備一個(gè)完整的項(xiàng)目部。如果掛靠人有施工組織和管理經(jīng)驗(yàn)，則被掛靠企業(yè)至少也要配備三種人：一種是技術(shù)質(zhì)量管理人員，主要加強(qiáng)對建筑材料、施工技術(shù)和施工工藝的把控，確保工程質(zhì)量不出問題；一種是施工資料與印章管理人員，主要負(fù)責(zé)管理工程施工各類合同（如物資采購合同、機(jī)械設(shè)備租賃合同、周轉(zhuǎn)材料租賃合同、專業(yè)分包合同、勞務(wù)分包合同等）以及項(xiàng)目印章（項(xiàng)目部章和技術(shù)資料專用章）的使用，以防止掛靠人私刻印章、隨意簽約、不規(guī)范簽約等；再一種就是財(cái)務(wù)管理人員，主要負(fù)責(zé)對整個(gè)項(xiàng)目的財(cái)務(wù)收支往來、索取發(fā)票、款項(xiàng)發(fā)放等的把控，防止掛靠人抽逃、挪用或拖欠各類工程款項(xiàng)，造成項(xiàng)目虧空，遺留大量債務(wù)待償?shù)取?/p>

    3、做好施工過程管理，對工程質(zhì)量、資料、財(cái)務(wù)、對外合同等進(jìn)行全面管理。

    被掛靠企業(yè)管理掛靠項(xiàng)目的首要任務(wù)就是管控工程質(zhì)量和安全。有的掛靠人安排的施工技術(shù)人員技術(shù)能力不一定過關(guān)，對一些復(fù)雜的施工工藝也不一定能夠熟練掌握，加之為了節(jié)約成本往往也會(huì)購進(jìn)一些不合格材料，被掛靠企業(yè)選派的專業(yè)人員要從材料選用、定位定線、工藝工序、節(jié)點(diǎn)驗(yàn)收等方面全流程把控工程質(zhì)量，以防出現(xiàn)偷工減料、以次充好、工藝粗糙、瑕疵滿布的豆腐渣工程，避免”樓歪歪“”樓脆脆“等類似事件的發(fā)生。同時(shí)也要做好安全文明施工，避免發(fā)生安全與工傷事故。

    此外，駐場人員還要密切關(guān)注掛靠人的施工組織能力和經(jīng)濟(jì)狀況，一旦出現(xiàn)項(xiàng)目施工頻繁停滯、工期嚴(yán)重違約、對外負(fù)債累累等現(xiàn)象，或者出現(xiàn)棄工苗頭時(shí)，要立即向派出企業(yè)報(bào)告，或促使掛靠人整改進(jìn)取，或果斷地全面接管工程，自行實(shí)施后續(xù)施工，確保工程順利交工，確保對外債務(wù)得到清償，以防陷入群起而訴的泥潭而不能自拔。

    4、簽好內(nèi)部承包協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)

    簽訂一份完備的掛靠協(xié)議，是被掛靠人處理好與掛靠人關(guān)系的前提。掛靠協(xié)議中除了約定雙方的工作分工、經(jīng)濟(jì)責(zé)任、費(fèi)用負(fù)擔(dān)、管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)外，也要把被掛靠人對工程施工過程中的上述管控措施約定清楚，并且還要約定與建設(shè)單位或供應(yīng)商、分包商以及勞動(dòng)者發(fā)生糾紛時(shí)的處理程序和責(zé)任，以防雙方的工作脫節(jié)。

    除此之外，被掛靠企業(yè)還要與掛靠人就派駐的項(xiàng)目管理人員問題進(jìn)行詳細(xì)約定，一要在掛靠協(xié)議或內(nèi)部承包協(xié)議中明確約定委派的管理人員及其管理職責(zé)、管理權(quán)限和管理手段，派出人員的工資待遇與費(fèi)用負(fù)擔(dān)辦法，以便雙方搞好工作銜接，防止發(fā)生不必要的矛盾；二要建立健全外派駐場人員內(nèi)部管理制度，明確外派駐場人員的具體工作職責(zé)、工作權(quán)限、分工協(xié)作、信息反饋等，以使各駐場管理人員能夠各司其職、盡職盡責(zé)、發(fā)揮作用，實(shí)現(xiàn)駐場管理項(xiàng)目的目的。

    5、積極配合掛靠人主張工程款，并督促其及時(shí)結(jié)清工人工資、材料款等款項(xiàng)。

    傳統(tǒng)的以包代管模式，被掛靠人往往只顧收取管理費(fèi)，對于掛靠人是否能夠要回工程款、項(xiàng)目是否盈利、是否結(jié)清下游款項(xiàng)等問題均不關(guān)心，這樣做是不對的。通過上述分析我們知道，被掛靠人之所以因?yàn)閽炜慷?rdquo;官司纏身“，就是對掛靠人項(xiàng)目的”漠不關(guān)心“造成的。所以，被掛靠人必須對掛靠人的項(xiàng)目加強(qiáng)管理，并及時(shí)配合掛靠人主張工程款，并督促掛靠人及時(shí)結(jié)清其欠付的款項(xiàng)，把每一個(gè)完結(jié)的工程都及時(shí)畫上句號，防止工程掛靠帶來的風(fēng)險(xiǎn)。