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建設工程中轉包和掛靠有何法律風險
姚平律師2021.10.22383人閱讀
導讀：
建設工程中轉包和掛靠有何法律風險
建設工程中轉包和掛靠有何法律風險
根據《建筑法》第67條的規定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。
掛靠，是指單位或個人，在未取得相應資質的前提下，借用符合資質的施工企業的名義承攬施工任務并向該資質施工企業交納相應“管理費”的行為。
根據《建筑法》第二十六條的規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工公司超越本公司資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公司的資質證書、營業執照，以及本公司的名義承攬工程。
掛靠一般具有如下特點：
掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級;
被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力;
掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的 “ 管理費 ” ，而該被掛靠的施工企業也只是以企業的名義代為簽訂合同及辦理各項手續，被掛靠的企業收取 “ 管理費 ” 而不實施管理，或者所謂 “ 管理 ” 僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經濟責任等。
以“合法”的勞務分包形式來掩蓋掛靠行為。
因掛靠產生的法律后果，掛靠當事人依法應當對法律后果承擔民事法律責任：
1、掛靠經營關系的建筑施工企業以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應訴。施工人掛靠其他建筑施工企業，并以被掛靠施工企業名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業列為共同原告。
2、掛靠當事人之間所訂立的掛靠協議無效。雙方應分別承擔過錯責任;
3、根據《建筑法》及有關司法解釋的規定，被掛靠的施工企業與建設單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無效。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。如果建設單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業簽訂合同，則建設單位也有過錯，應當承擔相應的過錯責任。
4、施工企業具備相應的資質是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于建設工程竣工前施工方未取得相應資質的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，應確認為無效。
5、以被掛靠單位與建設單位簽訂的建設工程施工合同無效后，工程款如何結算取決于工程是否竣工驗收合格。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二、三條規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。
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