工程掛靠的法律風險是什么

導讀:
工程掛靠的法律風險是什么
施工工程掛靠,掛靠人會有什么法律風險?施工工程掛靠的法律風險包括工程質量不合格將無法獲得工程款,總包合同無效后如果涉及黑白合同則喪失按白合同主張有利價款的依據等方面,具體讓我們來看下面大律網的小編帶來的工程掛靠的法律風險是什么的詳細內容吧。
一、工程掛靠的法律風險是什么
1、工程質量不合格將無法獲得工程款。
根據司法解釋的相關規定,如果掛靠人所施工工程經驗收不合格,意味著施工合同目的無法實現,發包方自然沒有任何義務再向被掛靠企業支付任何工程款,還可以追回此前已經支付的工程款,且掛靠人與被掛靠企業均應向發包方承擔連帶賠償責任。至于掛靠人與被掛靠企業之間,則應根據雙方過錯程度大小對已經發生的工程投入損失承擔相應比例的責任。
2、總包合同無效后如果涉及黑白合同則喪失按白合同主張有利價款的依據。
司法解釋第二條規定,如果施工合同無效,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持,但并沒有明確指出應該參照哪份合同。在現實中,發包方與承包人簽訂黑白合同的情況極為普遍。雖然司法解釋規定的應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據,被視為掛靠人的一根救命稻草,但該條解釋得以成為裁判依據的前提顯然是中標備案的施工合同有效。
如果中標備案的施工合同由于涉及掛靠問題被法院或仲裁機構認定為無效,而雙方又另行簽訂了一份黑合同,究竟應該以哪份合同作為雙方結算的依據呢?司法解釋對該問題并沒有作出明確規定。實踐中,有的是依據實際履行的合同結算,有的是根據導致合同無效當事人過錯大小分配合同之間的差價,有的是按照實際施工人的資質等級來結算工程造價,方法不一,對于掛靠人來說顯然是存在風險的。
3、非法所得可能被收繳。
司法解釋第四條規定掛靠合同無效后,法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。掛靠人獲得的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤,通常高于被掛靠企業收取的相應比例的管理費用。掛靠人的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤,即指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實際投入(包括材料、設備及勞務費支出、自身管理費、被掛靠企業收取的管理費、被掛靠企業代扣代繳的稅收)的差額。如果法院判令收繳,而掛靠人實際投入中的自身管理費部分又往往鑒定不實,說不定掛靠人會虧損。
4、與被掛靠企業關系處理不好將影響到掛靠合同的簽訂和履行。
實踐中,掛靠人找好了項目以被掛靠企業的名義投標的事情并不少見,而被掛靠企業在中標后不將工程交給掛靠人施工的事情也時有發生。在施工過程中,因為種種原因掛靠人被被掛靠企業趕出施工現場的情況也是有的,一旦發生這種情況,掛靠人往往處于劣勢。
二、掛靠行為的概念及相關規定
掛靠,即所謂企業掛靠經營,就建筑業而言,是指允許一個施工企業允許他人在一定期間內使用自己企業名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業為被掛靠企業,相應的使用被掛靠企業名義從事經營活動的企業或自然人為掛靠人。最高人民法院在制訂《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時并沒有直接將該行為定義為掛靠,而是表述為借用,即沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義從事施工,掛靠與借用實際上系同一概念。
掛靠行為是一種違法行為,《中華人民共和國建筑法》相關規定如下:
第二十六條承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。
禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程。
三、掛靠行為合法化的要點
1、掛靠人在招標單位發布招標文件后,去被掛靠企業開具介紹信,再去招標單位領取招標文件、以被掛靠企業報名投標,被掛靠企業做好投標登記工作,同時做好相關的配套管理服務。
2、被掛靠企業針對招標單位的招標文件,制作投標文件,包括不限于技術標、商務標。被掛靠企業派管理人員參與開標工作。
3、被掛靠企業根據招投標法從自己的基本銀行賬戶支付投標保證金,工程如果中標,則工程中標情況及時告知被掛靠企業各個相關職能部門。
4、被掛靠方企業根據《建設工程施工合同范本》與發包方簽訂《建設工程施工承包合同》,《建設工程施工承包合同》,要經過公司經營、工程、法務、財務等職能部門的合同會簽。營改增后為了防止項目經濟糾紛法律風險轉嫁到被掛靠方企業,被掛考方企業要在合同條款上盡可能最大限度減少自己違約責任的減免,同時注意賒購合同付款日期的合理延后,以減少自身的法律訴訟風險。
5、被掛靠方企業對掛靠項目下發關于成立×××項目部的文件。向掛靠的項目派駐持證上崗的項目經理、經營、工程、安全、財務等人員,其人員工資、費用由掛靠的項目承擔。
6、被掛靠方企業的各項關于項目部的管理制度(包括財務管理規范和會計核算辦法)均對掛靠項目有效。被掛靠方委派在項目部的管理人員、被掛靠方公司總部職能部門的管理人員要對項目的經營、技術、工程生產、安全等實施管理。被掛靠方企業不僅要防范掛靠的稅收風險,還要防范建設工程的法律風險。保證工程安全和質量。設計變更、預算變更、工程聯系函、工程款結算書等都要有被掛靠方企業委派的人證合一的管理人員簽字認可方可有效。
7、會計核算上,大型施工企業應優先考慮采取分級核算、小型專業分包施工企業可采用集中核算。采用分級核算的施工企業應使用云ERP進行的財務核算。信息化軟件自動匯總合并各個項目的的財務會計報表。被掛靠方企業設置專職ERP系統管理員,利用云ERP的多組織、跨行業功能自動分配賬套提供給掛靠方項目,使該項目單獨建賬、獨立核算,云ERP系統管理員權限統一收歸被掛靠方公司,被掛靠方公司統一各項目部會計科目(一級乃至明細)和輔助核算項目,各項目部會計核算標準化、流程化。項目部會計不規范做賬將不能定期通過系統生成會計報表。被掛靠方企業應該成立掛靠、聯營項目會計QQ、微信群,加強總部與項目部財務人員之間的溝通聯系。被掛靠方企業定期對掛靠項目會計進行業務培訓和指導。被掛靠方企業派專人負責指導、監督掛靠項目的賬務處理,及時發現、糾正項目會計工作中出現的錯誤和問題。掛靠項目與自營項目一樣必須按期提供會計報表和成本報告及其他管理報表。
8、被掛靠方企業可以給掛靠項目在建筑服務所在地開立一般存款賬戶,項目部單獨開立銀行一般存款賬戶的情況下,其銀行支付印鑒章或網上銀行轉賬U盾其中至少有一只掌控在被掛靠方委派的財務人員手中。
被掛靠方企業也可以不讓項目部開立一般存款賬戶,從組建集團戰略預算下的資金池出發,項目部資金支付統一從被掛靠方機構所在地銀行賬戶支付。這種做法優于讓項目部單獨開立銀行一般存款賬戶,但被掛靠方企業的管理難度和監管責任加大。
9、被掛靠方企業對掛靠項目委派財務人員,也可以由掛靠人推薦,經被掛靠方企業財務面試合格后任用。比起前者,這樣挑選出的財務人員更容易在掛靠人與被掛靠方企業之間發揮溝通協調作用。項目部財務人員根據真實的交易和事項反映經濟業務實質。會計核算原始憑據包括但不限于合同協議、結算單、入庫單、領料單、送貨單等。項目部依法繳納應繳納的各項稅費。工程涉及的所有稅金均從被掛靠方企業銀行存款賬戶支付。
政策依據:稅總發[2017]99號:第二條第四款對于增值稅繳納單位與建設工程合同承包方不一致的工程項目,重點核查是否存在轉包、違法分包、掛靠等行為,一經發現,嚴肅查處,切實維護建筑市場秩序。
由于被掛靠方企業是增值稅納稅主體,掛靠的項目部只是會計核算主體,所以必須定期將增值稅預繳、增值稅進項稅額、增值稅銷項稅額結轉到納稅主體(被掛靠方企業)。被掛靠方企業的一般納稅人增值稅、附加稅申報表才可以保證與賬面記載相符。
10、掛靠人就掛靠項目必須以被掛靠方企業名義與各個材料商、分包商及時簽訂合同,合同必須經被掛靠企業各相關職能部門會簽通過后,由被掛靠方企業簽字蓋章有效。合同要及時傳遞到工程項目財務部人員處。合同模板必須由被掛靠方企業統一提供。被掛靠方企業可以規定:掛靠人應先考慮與被掛靠公司合格供應商名單下的供應商簽訂供應合同。
11、被掛靠方企業要指導項目部進行內部風險控制,包括不限于稅務風險控制。項目部財務要對專業分包、勞務分包方的資金使用發揮財務監督作用,防止專業分包、勞務分包方拖欠供應商、分包商工程款和分包款以及農民工工資。要求各建筑勞務公司按照建筑、勞動部門要求同農民工簽訂勞動合同。防止掛靠方將風險轉嫁到被掛靠方企業。
12、項目部的采購、專業分包、勞務分包等支付由項目部制定資金支付計劃,提出付款申請,上報被掛靠方企業后,由被掛靠方企業銀行存款賬戶直接支付給與工程項目有真實業務往來的供應商、分包商銀行賬戶,付款之前,供應商、分包商根據合同約定必須開具合規增值稅發票。
13、總承包的項目部要在封閉式的施工圍墻的項目概況要注明項目詳細情況,包括但不限于項目建設方、施工方、監理方、工程面積、項目管理人員等情況,其中,項目管理人員要做到人證合一,在塔式起重機等大型施工設備顯要位置標明被掛靠方企業的Logo,向社會告知施工方身份。施工現場農民工一律身穿印有被掛靠方企業名稱的工作服,彰顯企業文化。
14、根據《建設工程施工承包合同》,被掛靠方企業按期及時與發包方進行工程結算。被掛靠方企業根據增值稅納稅義務向發包單位開具增值稅專用發票或普通發票。被掛靠方企業要制定《發票管理辦法》。開具發票之前,由項目部經辦人員填寫《發票開具申請表》,項目部經辦人員、項目負責、項目財務簽字后,交由被掛靠方企業相關管理部門、財務部核準后,被掛靠企業稅務經辦人員根據核準的《發票開具申請表》開具增值稅專用發票或普通發票。
15、被掛靠方企業與掛靠人簽訂勞動合同,勞動合同期可以參照工程項目的合同期。掛靠人根據自己的業務能力可以在項目部任職,如項目負責人,每月領取工資薪金。項目結束,上交被掛靠方企業管理費后,由掛靠人按對企事業單位的承包經營、承租經營所得繳納個人所得稅后,合法獲得剩余工程利潤。(政策依據:國稅發[1996]127號建筑安裝業個人所得稅征收管理暫行辦法)




