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工程掛靠的法律風險是什么

龍珊律師2021.11.29267人閱讀
導讀:

工程掛靠的法律風險是什么

施工工程掛靠,掛靠人會有什么法律風險?施工工程掛靠的法律風險包括工程質量不合格將無法獲得工程款,總包合同無效后如果涉及黑白合同則喪失按白合同主張有利價款的依據等方面,具體讓我們來看下面大律網的小編帶來的工程掛靠的法律風險是什么的詳細內容吧。

一、工程掛靠的法律風險是什么

1、工程質量不合格將無法獲得工程款。

根據司法解釋的相關規定,如果掛靠人所施工工程經驗收不合格,意味著施工合同目的無法實現,發包方自然沒有任何義務再向被掛靠企業支付任何工程款,還可以追回此前已經支付的工程款,且掛靠人與被掛靠企業均應向發包方承擔連帶賠償責任。至于掛靠人與被掛靠企業之間,則應根據雙方過錯程度大小對已經發生的工程投入損失承擔相應比例的責任。

2、總包合同無效后如果涉及黑白合同則喪失按白合同主張有利價款的依據。

司法解釋第二條規定,如果施工合同無效,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持,但并沒有明確指出應該參照哪份合同。在現實中,發包方與承包人簽訂黑白合同的情況極為普遍。雖然司法解釋規定的應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據,被視為掛靠人的一根救命稻草,但該條解釋得以成為裁判依據的前提顯然是中標備案的施工合同有效。

如果中標備案的施工合同由于涉及掛靠問題被法院或仲裁機構認定為無效,而雙方又另行簽訂了一份黑合同,究竟應該以哪份合同作為雙方結算的依據呢?司法解釋對該問題并沒有作出明確規定。實踐中,有的是依據實際履行的合同結算,有的是根據導致合同無效當事人過錯大小分配合同之間的差價,有的是按照實際施工人的資質等級來結算工程造價,方法不一,對于掛靠人來說顯然是存在風險的。

3、非法所得可能被收繳。

司法解釋第四條規定掛靠合同無效后,法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。掛靠人獲得的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤,通常高于被掛靠企業收取的相應比例的管理費用。掛靠人的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤,即指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實際投入(包括材料、設備及勞務費支出、自身管理費、被掛靠企業收取的管理費、被掛靠企業代扣代繳的稅收)的差額。如果法院判令收繳,而掛靠人實際投入中的自身管理費部分又往往鑒定不實,說不定掛靠人會虧損。

4、與被掛靠企業關系處理不好將影響到掛靠合同的簽訂和履行。

實踐中,掛靠人找好了項目以被掛靠企業的名義投標的事情并不少見,而被掛靠企業在中標后不將工程交給掛靠人施工的事情也時有發生。在施工過程中,因為種種原因掛靠人被被掛靠企業趕出施工現場的情況也是有的,一旦發生這種情況,掛靠人往往處于劣勢。

二、掛靠行為的概念及相關規定

掛靠,即所謂企業掛靠經營,就建筑業而言,是指允許一個施工企業允許他人在一定期間內使用自己企業名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業為被掛靠企業,相應的使用被掛靠企業名義從事經營活動的企業或自然人為掛靠人。最高人民法院在制訂《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時并沒有直接將該行為定義為掛靠,而是表述為借用,即沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義從事施工,掛靠與借用實際上系同一概念。

掛靠行為是一種違法行為,《中華人民共和國建筑法》相關規定如下:

第二十六條承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。

禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程。

三、掛靠行為合法化的要點

1、掛靠人在招標單位發布招標文件后,去被掛靠企業開具介紹信,再去招標單位領取招標文件、以被掛靠企業報名投標,被掛靠企業做好投標登記工作,同時做好相關的配套管理服務。

2、被掛靠企業針對招標單位的招標文件,制作投標文件,包括不限于技術標、商務標。被掛靠企業派管理人員參與開標工作。

3、被掛靠企業根據招投標法從自己的基本銀行賬戶支付投標保證金,工程如果中標,則工程中標情況及時告知被掛靠企業各個相關職能部門。

4、被掛靠方企業根據《建設工程施工合同范本》與發包方簽訂《建設工程施工承包合同》,《建設工程施工承包合同》,要經過公司經營、工程、法務、財務等職能部門的合同會簽。營改增后為了防止項目經濟糾紛法律風險轉嫁到被掛靠方企業,被掛考方企業要在合同條款上盡可能最大限度減少自己違約責任的減免,同時注意賒購合同付款日期的合理延后,以減少自身的法律訴訟風險。

5、被掛靠方企業對掛靠項目下發關于成立×××項目部的文件。向掛靠的項目派駐持證上崗的項目經理、經營、工程、安全、財務等人員,其人員工資、費用由掛靠的項目承擔。

6、被掛靠方企業的各項關于項目部的管理制度(包括財務管理規范和會計核算辦法)均對掛靠項目有效。被掛靠方委派在項目部的管理人員、被掛靠方公司總部職能部門的管理人員要對項目的經營、技術、工程生產、安全等實施管理。被掛靠方企業不僅要防范掛靠的稅收風險,還要防范建設工程的法律風險。保證工程安全和質量。設計變更、預算變更、工程聯系函、工程款結算書等都要有被掛靠方企業委派的人證合一的管理人員簽字認可方可有效。

7、會計核算上,大型施工企業應優先考慮采取分級核算、小型專業分包施工企業可采用集中核算。采用分級核算的施工企業應使用云ERP進行的財務核算。信息化軟件自動匯總合并各個項目的的財務會計報表。被掛靠方企業設置專職ERP系統管理員,利用云ERP的多組織、跨行業功能自動分配賬套提供給掛靠方項目,使該項目單獨建賬、獨立核算,云ERP系統管理員權限統一收歸被掛靠方公司,被掛靠方公司統一各項目部會計科目(一級乃至明細)和輔助核算項目,各項目部會計核算標準化、流程化。項目部會計不規范做賬將不能定期通過系統生成會計報表。被掛靠方企業應該成立掛靠、聯營項目會計QQ、微信群,加強總部與項目部財務人員之間的溝通聯系。被掛靠方企業定期對掛靠項目會計進行業務培訓和指導。被掛靠方企業派專人負責指導、監督掛靠項目的賬務處理,及時發現、糾正項目會計工作中出現的錯誤和問題。掛靠項目與自營項目一樣必須按期提供會計報表和成本報告及其他管理報表。

8、被掛靠方企業可以給掛靠項目在建筑服務所在地開立一般存款賬戶,項目部單獨開立銀行一般存款賬戶的情況下,其銀行支付印鑒章或網上銀行轉賬U盾其中至少有一只掌控在被掛靠方委派的財務人員手中。

被掛靠方企業也可以不讓項目部開立一般存款賬戶,從組建集團戰略預算下的資金池出發,項目部資金支付統一從被掛靠方機構所在地銀行賬戶支付。這種做法優于讓項目部單獨開立銀行一般存款賬戶,但被掛靠方企業的管理難度和監管責任加大。

9、被掛靠方企業對掛靠項目委派財務人員,也可以由掛靠人推薦,經被掛靠方企業財務面試合格后任用。比起前者,這樣挑選出的財務人員更容易在掛靠人與被掛靠方企業之間發揮溝通協調作用。項目部財務人員根據真實的交易和事項反映經濟業務實質。會計核算原始憑據包括但不限于合同協議、結算單、入庫單、領料單、送貨單等。項目部依法繳納應繳納的各項稅費。工程涉及的所有稅金均從被掛靠方企業銀行存款賬戶支付。

政策依據:稅總發[2017]99號:第二條第四款對于增值稅繳納單位與建設工程合同承包方不一致的工程項目,重點核查是否存在轉包、違法分包、掛靠等行為,一經發現,嚴肅查處,切實維護建筑市場秩序。

由于被掛靠方企業是增值稅納稅主體,掛靠的項目部只是會計核算主體,所以必須定期將增值稅預繳、增值稅進項稅額、增值稅銷項稅額結轉到納稅主體(被掛靠方企業)。被掛靠方企業的一般納稅人增值稅、附加稅申報表才可以保證與賬面記載相符。

10、掛靠人就掛靠項目必須以被掛靠方企業名義與各個材料商、分包商及時簽訂合同,合同必須經被掛靠企業各相關職能部門會簽通過后,由被掛靠方企業簽字蓋章有效。合同要及時傳遞到工程項目財務部人員處。合同模板必須由被掛靠方企業統一提供。被掛靠方企業可以規定:掛靠人應先考慮與被掛靠公司合格供應商名單下的供應商簽訂供應合同。

11、被掛靠方企業要指導項目部進行內部風險控制,包括不限于稅務風險控制。項目部財務要對專業分包、勞務分包方的資金使用發揮財務監督作用,防止專業分包、勞務分包方拖欠供應商、分包商工程款和分包款以及農民工工資。要求各建筑勞務公司按照建筑、勞動部門要求同農民工簽訂勞動合同。防止掛靠方將風險轉嫁到被掛靠方企業。

12、項目部的采購、專業分包、勞務分包等支付由項目部制定資金支付計劃,提出付款申請,上報被掛靠方企業后,由被掛靠方企業銀行存款賬戶直接支付給與工程項目有真實業務往來的供應商、分包商銀行賬戶,付款之前,供應商、分包商根據合同約定必須開具合規增值稅發票。

13、總承包的項目部要在封閉式的施工圍墻的項目概況要注明項目詳細情況,包括但不限于項目建設方、施工方、監理方、工程面積、項目管理人員等情況,其中,項目管理人員要做到人證合一,在塔式起重機等大型施工設備顯要位置標明被掛靠方企業的Logo,向社會告知施工方身份。施工現場農民工一律身穿印有被掛靠方企業名稱的工作服,彰顯企業文化。

14、根據《建設工程施工承包合同》,被掛靠方企業按期及時與發包方進行工程結算。被掛靠方企業根據增值稅納稅義務向發包單位開具增值稅專用發票或普通發票。被掛靠方企業要制定《發票管理辦法》。開具發票之前,由項目部經辦人員填寫《發票開具申請表》,項目部經辦人員、項目負責、項目財務簽字后,交由被掛靠方企業相關管理部門、財務部核準后,被掛靠企業稅務經辦人員根據核準的《發票開具申請表》開具增值稅專用發票或普通發票。

15、被掛靠方企業與掛靠人簽訂勞動合同,勞動合同期可以參照工程項目的合同期。掛靠人根據自己的業務能力可以在項目部任職,如項目負責人,每月領取工資薪金。項目結束,上交被掛靠方企業管理費后,由掛靠人按對企事業單位的承包經營、承租經營所得繳納個人所得稅后,合法獲得剩余工程利潤。(政策依據:國稅發[1996]127號建筑安裝業個人所得稅征收管理暫行辦法)

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  • 企業被掛靠的風險有:1、在建設工程施工合同中,掛靠人未能按約定,履行施工合同義務,發包方會起訴被掛靠人和掛靠人;2、與下游第三方發生糾紛,主要涉及掛靠人在工程施工中未能按約定向材料供應商、設備租賃商、施工隊支付貨款、工資款,應當由掛靠人承擔責任。法律依據:《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第五條 施工掛靠其他建筑施工企業,并以被掛靠建筑施工企業的名義簽訂建筑工程合同被起訴的,應將施工人和被掛靠建筑施工企業列為共同被告;被掛靠建筑施工企業對施工人因承攬的工程不符合質量標準造成發包人損失的,應承擔連帶責任。
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  • 施工企業應對工程造價的法律風險應注意對工程款計算方法和計價標準進行明確約定,注意對造價糾紛的免責條款進行明確約定,注意對造價糾紛違約責任的承擔進行明確約定。法律依據《建筑法》第十八條建筑工程造價應當按照國家有關規定,由發包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發包的,其造價的約定,須遵守招標投標法律的規定。發包單位應當按照合同的約定,及時撥付工程款項。《民法典》第五百一十三條執行政府定價或者政府指導價的,在合同約定的交付期限內政府價格調整時,按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的,遇價格上漲時,按照原價格執行;價格下降時,按照新價格執行。逾期提取標的物或者逾期付款的,遇價格上漲時,按照新價格執行;價格下降時,按照原價格執行。
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    建設工程掛靠法律效力是怎樣

    內容:就掛靠人與發包人的關系而言,因為掛靠人沒有相應的施工資質,也并未作為合同一方當事人與發包方簽訂建設工程施工合同,其與發包人之間并不存在合同法律關系。發包人與掛靠人是惡意串通,損害國家和公共利益,其所簽訂的建設工程施工合同通過借用有施工資質企業名義的合法形式來掩蓋其規避監管、非法進行建設施工的目的,是以合法形式掩蓋非法目的,施工合同因違反《合同法》第五十二條第二、三、四款而無效。而發包人在簽訂建設工程施工合同時確實不知掛靠人與被掛靠企業之間的掛靠行為的情形下,不能簡單地以“違反法律、行政法規的強制性規定”而認定已經成立的施工合同無效。那么建設工程掛靠法律效力是怎樣。大律網小編為大家整理如下相關知識,希望能幫助大家。

    劉曉紅律師
    2021.12.19486人收看
  • 龍珊律師

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    擅長:交通事故

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  • 建筑業掛靠的法律后果 被掛靠企業法律風險的防范

    王學瑞律師

    北京天用律師事務所

    王學瑞

    建筑業掛靠的法律后果 被掛靠企業法律風險的防范

    內容:如果出現了承包人將建設工程非法轉包或違法分包的情形,發包人僅僅具有總承包施工合同的解除權,而沒有宣告總承包施工合同無效的權利。那么,建筑業掛靠的法律后果?大律網小編為大家整理如下合同的終止相關知識,希望能幫助大家。

    王學瑞律師
    2021.12.27982人收看
  • 劉曉紅律師

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    擅長:交通事故、合同糾紛、債權債務

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  • 工程轉包勞動糾紛頻發 企業面臨法律風險

    于海明律師

    北京市元甲律師事務所

    于海明

    工程轉包勞動糾紛頻發 企業面臨法律風險

    內容:工程層層轉包,導致勞動糾紛頻發,企業面臨法律風險。近日,鎮海區人民法院判決的一起勞動爭議案,在這方面具有警示作用。這個工程項目是由章某承攬的,掛靠在紹興一家建筑企業華鵬公司名下。在傷情基本穩定后,陳某找到呂劍鋒商量自己受傷賠償之事,但呂劍鋒表示,他是向華鵬公司承包這個工程項目的,應由華鵬公司承擔賠償責任。市勞動爭議仲裁委員會對此案作出裁決,陳某的主張獲得支持。華鵬公司對這一裁決結果不服,向鎮海區人民法院提起訴訟,要求確認其與陳某之間不存在事實上的勞動關系。近日,鎮海法院對這起勞動糾紛作出判決,原告華鵬公司的訴請被駁回。那么工程轉包勞動糾紛頻發。大律網小編為大家整理如下相關知識,希望能幫助大家。

    于海明律師
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  • 張蕓律師

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    擅長:婚姻家庭

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  • 轉包和掛靠的法律風險

    翁玉素律師

    北京市元甲律師事務所

    翁玉素

    轉包和掛靠的法律風險

    內容:轉包和掛靠的法律風險 根據《建筑法》第67條的規定,承包單位將承包的工程轉包的,或者違反本法規定進行分包的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。因掛靠產生的法律后果,掛靠當事人依法應當對法律后果承擔民事法律責任: 1、掛靠經營關系的建筑施工企業以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同,一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人,起訴或應訴。因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。那么轉包和掛靠的法律風險。大律網小編為大家整理如下相關知識,希望能幫助大家。

    翁玉素律師
    2021.12.22219人收看
  • 于海明律師

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    擅長:婚姻家庭

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  • 建設工程中轉包和掛靠有何法律風險

    王學瑞律師

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    王學瑞

    建設工程中轉包和掛靠有何法律風險

    內容:建設工程中轉包和掛靠有何法律風險

    王學瑞律師
    2021.10.22412人收看
  • 楊一凡律師

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    擅長:債權債務、合同糾紛、建設工程

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  • 建筑工程掛靠協議受法律保護嗎

    黃東潔律師

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    黃東潔

    建筑工程掛靠協議受法律保護嗎

    內容:被掛靠人只收取管理費,不參與工程施工、管理,不承擔工程技術、質量和經濟責任的;(四)被掛靠人與發包人之間沒有實質上工程款收付關系,均是以委托支付、代付等其他名義進行工程款支付,或者僅是過賬轉付關系的;(五)施工合同約定由被掛靠人負責采購主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備,實際并非由被掛靠人進行采購、租賃,或者被掛靠人不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋并提供證據證明的;(六)法律、行政法規規定的其他掛靠情形。

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    2022.03.21150人收看
  • 周春花律師

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    擅長:婚姻家庭

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  • 工程掛靠的法律風險是什么

    郭銘芝律師

    北京天用律師事務所

    郭銘芝

    工程掛靠的法律風險是什么

    內容:工程掛靠的法律風險是什么

    郭銘芝律師
    2021.11.29267人收看
  • 孔孟廷律師

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    擅長:婚姻家庭、房產糾紛

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  • 工程掛靠風險分析

    張旭律師

    北京市元甲律師事務所

    張旭

    工程掛靠風險分析

    內容:法律主觀:掛靠的風險有:掛靠建筑施工企業,以該企業的名義承攬工程的,沒收違法所得,并處罰款,經濟損失風險在掛靠項目中,施工單位一般缺乏對項目的實際管控,只是利用出借資質收取一定的管理費,很可能因為掛靠人管理不善、能力不足、缺乏資金等原因對施工單位造成以下損失:項目成本不可控,2、經濟損失風險在掛靠項目中,施工單位一般缺乏對項目的實際管控,只是利用出借資質收取一定的管理費,很可能因為掛靠人管理不善、能力不足、缺乏資金等原因對施工單位造成以下損失:項目成本不可控,掛靠一般存在什么風險掛靠的風險主要包括:以掛靠形式從事道路運輸經營活動的機動車,發生交通事故造成損害,屬于該機動車一方責任的,由掛靠人和被掛靠人承擔連帶責任,掛靠經營之法律風險 由于掛靠合作對外一切經活動都是以被掛靠企業的名義進行,對內他們都是獨立的民事主體,都有各自的利益,掛靠企業利用被掛靠企業的資質、品牌、信譽等優勢,對外承攬工程,并最大程度地為自己謀取利益,掛靠的風險有哪些1、掛靠的風險主要包括:以掛靠形式從事道路運輸經營活動的機動車,發生交通事故造成損害,屬于該機動車一方責任的,由掛靠人和被掛靠人承擔連帶責任。

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    2023.10.08794人收看
  • 任冰峰律師

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    擅長:建設工程、房產糾紛、債權債務、合同糾紛

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