施工工程掛靠，掛靠人會有什么法律風(fēng)險？施工工程掛靠的法律風(fēng)險包括工程質(zhì)量不合格將無法獲得工程款，總包合同無效后如果涉及黑白合同則喪失按白合同主張有利價款的依據(jù)等方面，具體讓我們來看下面大律網(wǎng)的小編帶來的工程掛靠的法律風(fēng)險是什么的詳細(xì)內(nèi)容吧。

一、工程掛靠的法律風(fēng)險是什么

1、工程質(zhì)量不合格將無法獲得工程款。

根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，如果掛靠人所施工工程經(jīng)驗收不合格，意味著施工合同目的無法實現(xiàn)，發(fā)包方自然沒有任何義務(wù)再向被掛靠企業(yè)支付任何工程款，還可以追回此前已經(jīng)支付的工程款，且掛靠人與被掛靠企業(yè)均應(yīng)向發(fā)包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。至于掛靠人與被掛靠企業(yè)之間，則應(yīng)根據(jù)雙方過錯程度大小對已經(jīng)發(fā)生的工程投入損失承擔(dān)相應(yīng)比例的責(zé)任。

2、總包合同無效后如果涉及黑白合同則喪失按白合同主張有利價款的依據(jù)。

司法解釋第二條規(guī)定，如果施工合同無效，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持，但并沒有明確指出應(yīng)該參照哪份合同。在現(xiàn)實中，發(fā)包方與承包人簽訂黑白合同的情況極為普遍。雖然司法解釋規(guī)定的應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)，被視為掛靠人的一根救命稻草，但該條解釋得以成為裁判依據(jù)的前提顯然是中標(biāo)備案的施工合同有效。

如果中標(biāo)備案的施工合同由于涉及掛靠問題被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為無效，而雙方又另行簽訂了一份黑合同，究竟應(yīng)該以哪份合同作為雙方結(jié)算的依據(jù)呢？司法解釋對該問題并沒有作出明確規(guī)定。實踐中，有的是依據(jù)實際履行的合同結(jié)算，有的是根據(jù)導(dǎo)致合同無效當(dāng)事人過錯大小分配合同之間的差價，有的是按照實際施工人的資質(zhì)等級來結(jié)算工程造價，方法不一，對于掛靠人來說顯然是存在風(fēng)險的。

3、非法所得可能被收繳。

司法解釋第四條規(guī)定掛靠合同無效后，法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。掛靠人獲得的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤，通常高于被掛靠企業(yè)收取的相應(yīng)比例的管理費用。掛靠人的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤，即指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實際投入(包括材料、設(shè)備及勞務(wù)費支出、自身管理費、被掛靠企業(yè)收取的管理費、被掛靠企業(yè)代扣代繳的稅收)的差額。如果法院判令收繳，而掛靠人實際投入中的自身管理費部分又往往鑒定不實，說不定掛靠人會虧損。

4、與被掛靠企業(yè)關(guān)系處理不好將影響到掛靠合同的簽訂和履行。

實踐中，掛靠人找好了項目以被掛靠企業(yè)的名義投標(biāo)的事情并不少見，而被掛靠企業(yè)在中標(biāo)后不將工程交給掛靠人施工的事情也時有發(fā)生。在施工過程中，因為種種原因掛靠人被被掛靠企業(yè)趕出施工現(xiàn)場的情況也是有的，一旦發(fā)生這種情況，掛靠人往往處于劣勢。

二、掛靠行為的概念及相關(guān)規(guī)定

掛靠，即所謂企業(yè)掛靠經(jīng)營，就建筑業(yè)而言，是指允許一個施工企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè)，相應(yīng)的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的企業(yè)或自然人為掛靠人。最高人民法院在制訂《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時并沒有直接將該行為定義為掛靠，而是表述為借用，即沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事施工，掛靠與借用實際上系同一概念。

掛靠行為是一種違法行為，《中華人民共和國建筑法》相關(guān)規(guī)定如下：

第二十六條承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。

禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

三、掛靠行為合法化的要點

1、掛靠人在招標(biāo)單位發(fā)布招標(biāo)文件后，去被掛靠企業(yè)開具介紹信，再去招標(biāo)單位領(lǐng)取招標(biāo)文件、以被掛靠企業(yè)報名投標(biāo)，被掛靠企業(yè)做好投標(biāo)登記工作，同時做好相關(guān)的配套管理服務(wù)。

2、被掛靠企業(yè)針對招標(biāo)單位的招標(biāo)文件，制作投標(biāo)文件，包括不限于技術(shù)標(biāo)、商務(wù)標(biāo)。被掛靠企業(yè)派管理人員參與開標(biāo)工作。

3、被掛靠企業(yè)根據(jù)招投標(biāo)法從自己的基本銀行賬戶支付投標(biāo)保證金，工程如果中標(biāo)，則工程中標(biāo)情況及時告知被掛靠企業(yè)各個相關(guān)職能部門。

4、被掛靠方企業(yè)根據(jù)《建設(shè)工程施工合同范本》與發(fā)包方簽訂《建設(shè)工程施工承包合同》，《建設(shè)工程施工承包合同》，要經(jīng)過公司經(jīng)營、工程、法務(wù)、財務(wù)等職能部門的合同會簽。營改增后為了防止項目經(jīng)濟(jì)糾紛法律風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到被掛靠方企業(yè)，被掛考方企業(yè)要在合同條款上盡可能最大限度減少自己違約責(zé)任的減免，同時注意賒購合同付款日期的合理延后，以減少自身的法律訴訟風(fēng)險。

5、被掛靠方企業(yè)對掛靠項目下發(fā)關(guān)于成立×××項目部的文件。向掛靠的項目派駐持證上崗的項目經(jīng)理、經(jīng)營、工程、安全、財務(wù)等人員，其人員工資、費用由掛靠的項目承擔(dān)。

6、被掛靠方企業(yè)的各項關(guān)于項目部的管理制度（包括財務(wù)管理規(guī)范和會計核算辦法）均對掛靠項目有效。被掛靠方委派在項目部的管理人員、被掛靠方公司總部職能部門的管理人員要對項目的經(jīng)營、技術(shù)、工程生產(chǎn)、安全等實施管理。被掛靠方企業(yè)不僅要防范掛靠的稅收風(fēng)險，還要防范建設(shè)工程的法律風(fēng)險。保證工程安全和質(zhì)量。設(shè)計變更、預(yù)算變更、工程聯(lián)系函、工程款結(jié)算書等都要有被掛靠方企業(yè)委派的人證合一的管理人員簽字認(rèn)可方可有效。

7、會計核算上，大型施工企業(yè)應(yīng)優(yōu)先考慮采取分級核算、小型專業(yè)分包施工企業(yè)可采用集中核算。采用分級核算的施工企業(yè)應(yīng)使用云ERP進(jìn)行的財務(wù)核算。信息化軟件自動匯總合并各個項目的的財務(wù)會計報表。被掛靠方企業(yè)設(shè)置專職ERP系統(tǒng)管理員，利用云ERP的多組織、跨行業(yè)功能自動分配賬套提供給掛靠方項目，使該項目單獨建賬、獨立核算，云ERP系統(tǒng)管理員權(quán)限統(tǒng)一收歸被掛靠方公司，被掛靠方公司統(tǒng)一各項目部會計科目（一級乃至明細(xì)）和輔助核算項目，各項目部會計核算標(biāo)準(zhǔn)化、流程化。項目部會計不規(guī)范做賬將不能定期通過系統(tǒng)生成會計報表。被掛靠方企業(yè)應(yīng)該成立掛靠、聯(lián)營項目會計QQ、微信群，加強(qiáng)總部與項目部財務(wù)人員之間的溝通聯(lián)系。被掛靠方企業(yè)定期對掛靠項目會計進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)和指導(dǎo)。被掛靠方企業(yè)派專人負(fù)責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督掛靠項目的賬務(wù)處理，及時發(fā)現(xiàn)、糾正項目會計工作中出現(xiàn)的錯誤和問題。掛靠項目與自營項目一樣必須按期提供會計報表和成本報告及其他管理報表。

8、被掛靠方企業(yè)可以給掛靠項目在建筑服務(wù)所在地開立一般存款賬戶，項目部單獨開立銀行一般存款賬戶的情況下，其銀行支付印鑒章或網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬U盾其中至少有一只掌控在被掛靠方委派的財務(wù)人員手中。

被掛靠方企業(yè)也可以不讓項目部開立一般存款賬戶，從組建集團(tuán)戰(zhàn)略預(yù)算下的資金池出發(fā)，項目部資金支付統(tǒng)一從被掛靠方機(jī)構(gòu)所在地銀行賬戶支付。這種做法優(yōu)于讓項目部單獨開立銀行一般存款賬戶，但被掛靠方企業(yè)的管理難度和監(jiān)管責(zé)任加大。

9、被掛靠方企業(yè)對掛靠項目委派財務(wù)人員，也可以由掛靠人推薦，經(jīng)被掛靠方企業(yè)財務(wù)面試合格后任用。比起前者，這樣挑選出的財務(wù)人員更容易在掛靠人與被掛靠方企業(yè)之間發(fā)揮溝通協(xié)調(diào)作用。項目部財務(wù)人員根據(jù)真實的交易和事項反映經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)實質(zhì)。會計核算原始憑據(jù)包括但不限于合同協(xié)議、結(jié)算單、入庫單、領(lǐng)料單、送貨單等。項目部依法繳納應(yīng)繳納的各項稅費。工程涉及的所有稅金均從被掛靠方企業(yè)銀行存款賬戶支付。

政策依據(jù)：稅總發(fā)[2017]99號：第二條第四款對于增值稅繳納單位與建設(shè)工程合同承包方不一致的工程項目，重點核查是否存在轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等行為，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，嚴(yán)肅查處，切實維護(hù)建筑市場秩序。

由于被掛靠方企業(yè)是增值稅納稅主體，掛靠的項目部只是會計核算主體，所以必須定期將增值稅預(yù)繳、增值稅進(jìn)項稅額、增值稅銷項稅額結(jié)轉(zhuǎn)到納稅主體（被掛靠方企業(yè)）。被掛靠方企業(yè)的一般納稅人增值稅、附加稅申報表才可以保證與賬面記載相符。

10、掛靠人就掛靠項目必須以被掛靠方企業(yè)名義與各個材料商、分包商及時簽訂合同，合同必須經(jīng)被掛靠企業(yè)各相關(guān)職能部門會簽通過后，由被掛靠方企業(yè)簽字蓋章有效。合同要及時傳遞到工程項目財務(wù)部人員處。合同模板必須由被掛靠方企業(yè)統(tǒng)一提供。被掛靠方企業(yè)可以規(guī)定：掛靠人應(yīng)先考慮與被掛靠公司合格供應(yīng)商名單下的供應(yīng)商簽訂供應(yīng)合同。

11、被掛靠方企業(yè)要指導(dǎo)項目部進(jìn)行內(nèi)部風(fēng)險控制，包括不限于稅務(wù)風(fēng)險控制。項目部財務(wù)要對專業(yè)分包、勞務(wù)分包方的資金使用發(fā)揮財務(wù)監(jiān)督作用，防止專業(yè)分包、勞務(wù)分包方拖欠供應(yīng)商、分包商工程款和分包款以及農(nóng)民工工資。要求各建筑勞務(wù)公司按照建筑、勞動部門要求同農(nóng)民工簽訂勞動合同。防止掛靠方將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到被掛靠方企業(yè)。

12、項目部的采購、專業(yè)分包、勞務(wù)分包等支付由項目部制定資金支付計劃，提出付款申請，上報被掛靠方企業(yè)后，由被掛靠方企業(yè)銀行存款賬戶直接支付給與工程項目有真實業(yè)務(wù)往來的供應(yīng)商、分包商銀行賬戶，付款之前，供應(yīng)商、分包商根據(jù)合同約定必須開具合規(guī)增值稅發(fā)票。

13、總承包的項目部要在封閉式的施工圍墻的項目概況要注明項目詳細(xì)情況，包括但不限于項目建設(shè)方、施工方、監(jiān)理方、工程面積、項目管理人員等情況，其中，項目管理人員要做到人證合一，在塔式起重機(jī)等大型施工設(shè)備顯要位置標(biāo)明被掛靠方企業(yè)的Logo，向社會告知施工方身份。施工現(xiàn)場農(nóng)民工一律身穿印有被掛靠方企業(yè)名稱的工作服，彰顯企業(yè)文化。

14、根據(jù)《建設(shè)工程施工承包合同》，被掛靠方企業(yè)按期及時與發(fā)包方進(jìn)行工程結(jié)算。被掛靠方企業(yè)根據(jù)增值稅納稅義務(wù)向發(fā)包單位開具增值稅專用發(fā)票或普通發(fā)票。被掛靠方企業(yè)要制定《發(fā)票管理辦法》。開具發(fā)票之前，由項目部經(jīng)辦人員填寫《發(fā)票開具申請表》，項目部經(jīng)辦人員、項目負(fù)責(zé)、項目財務(wù)簽字后，交由被掛靠方企業(yè)相關(guān)管理部門、財務(wù)部核準(zhǔn)后，被掛靠企業(yè)稅務(wù)經(jīng)辦人員根據(jù)核準(zhǔn)的《發(fā)票開具申請表》開具增值稅專用發(fā)票或普通發(fā)票。

15、被掛靠方企業(yè)與掛靠人簽訂勞動合同，勞動合同期可以參照工程項目的合同期。掛靠人根據(jù)自己的業(yè)務(wù)能力可以在項目部任職，如項目負(fù)責(zé)人，每月領(lǐng)取工資薪金。項目結(jié)束，上交被掛靠方企業(yè)管理費后，由掛靠人按對企事業(yè)單位的承包經(jīng)營、承租經(jīng)營所得繳納個人所得稅后，合法獲得剩余工程利潤。（政策依據(jù)：國稅發(fā)[1996]127號建筑安裝業(yè)個人所得稅征收管理暫行辦法）