建設工程掛靠與轉包是怎樣

導讀:
建設工程掛靠與轉包是怎樣
建設工程掛靠和轉包在現在工程中很常見,但大部分人對掛靠和裝包并不清楚,總是搞不清,那么,建設工程掛靠與轉包是怎樣的呢?我相信你一定會對此產生濃厚的興趣。今天大律網的小編就帶你詳細了解有關于此的問題。下面,請看詳細介紹。
1、轉包是指承包人在承包工程后,又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人,轉讓人退出現場承包關系,受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。
2、掛靠,即所謂企業掛靠經營,就建筑業而言,是指一個施工企業允許他人在一定期間內使用自己企業名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業為被掛靠企業,相應的使用被掛靠企業名義從事經營活動的企業或個人(個體工商戶和其他有經營行為的自然人)為掛靠人。最高人民法院在制訂《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時并沒有直接將該行為定義為掛靠,而是表述為借用,即沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義從事施工,掛靠與借用實際上系同一概念。
(一)在工程分包常識的分包中,承包人與分包人承擔連帶責任,在轉包中,轉包人與轉承包人不承擔連帶責任;(二)分包只要不是分包建筑工程主體結構的施工內容或分包給不具備相應資質條件的單位等違法分包行為,則在發包人同意的情況下是為法律所允許的,而轉包行為則被法律所禁止。(三)在工程分包中的非法轉包是指承包單位承包建設工程后不履行合同約定,直接將全部工程轉包出去或將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給別人。(四)在工程分包是指已經與發包人簽訂建設工程施工合同的承包人或總承包人將其承包的工程建設任務的一部分交給第三人(即分包人)完成。也就是說,工程轉包與分包的區別在于轉包是違法的,在一定條件下分包是合法的,兩者的定義也不同。
對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位,依據《建筑法》第六十七條和《建設工程質量管理條例》第六十二條規定,責令其改正,沒收違法所得,并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。
而該條第四項規定:
對認定有轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位,依據《建筑法》第六十六條和《建設工程質量管理條例》第六十一條規定,責令改正,沒收違法所得,并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。
上述罰款數額與《建設工程質量管理條例》的規定吻合,從對轉包和掛靠的罰款比例可以看出,掛靠被認為是較轉包更加嚴重的違法行為。這種相對的嚴厲性,同樣體現在該條第三項規定了對掛靠人的處罰,但并未有處罰接受轉包人的條款。
除了行政法意義上的后果不同,更為重要的是掛靠與轉包民法后果的差異。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規定,承包人非法轉包或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。而根據該《司法解釋》第一條的規定,沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效。也就是說,對于轉包而言,轉包合同無效而承包合同有效;對于掛靠而言,不僅掛靠合同無效,而且承包合同也無效。




