為解決這一問題，立法和司法相繼出臺了建設工程價款優先受償權等相關措施，那么工程掛靠與轉包對實際施工人工程款請求權是否有影響？除掛靠行為外，最為常見的借名行為是為規避商品房限購政策借名購房行為。轉包行為發生在施工單位承包工程之后，而掛靠行為起始于參與投標、訂立合同之前。關于掛靠和轉包對工程請求權的影響的法律問題，大律網小編為大家整理了建筑工程律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

隨著我國房地產業的蓬勃發展，建筑業成為我國國民經濟的支柱產業之一，但在其發展過程中出現的建設工程款爭議越來越多，已成為司法實踐過程中的一個熱點問題。為解決這一問題，立法和司法相繼出臺了建設工程價款優先受償權等相關措施，那么工程掛靠與轉包對實際施工人工程款請求權是否有影響？本文整理《人民司法·案例》2016年第35期相關案例及觀點，結合其他案例、法條，對該問題作出了闡釋，希望能夠為讀者提供參考與幫助。

案例

掛靠人不能依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第2款之規定向發包人主張工程款——高郵市廣緣工程建設有限公司與揚州華廈建設發展有限有限公司、揚州市邗江公道房地產開發公司等建設工程施工合同糾紛案

案例要旨：1.掛靠屬于借名行為之一種，其與轉包不同之處在于：掛靠關系中必定存在資質出借的事實，轉包關系中通常存在資質出借的事實；掛靠人從招投標開始到合同的簽訂、履行直至結算，實質性地主導了工程項目運作的全過程，但轉包人是在付出各項成本取得工程項目后轉交他人施工。2.掛靠人不能依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第2款之規定向發包人主張工程款。3.如果發包人明知掛靠事實，被掛靠人僅為名義上的合同相對方，應認定掛靠人與發包人之間達成合意，直接成立建設工程施工合同關系。

案號：一審：(2013)揚邗民初字第0699號；二審：(2015)揚民終字第002139號

審理法院：江蘇省揚州市中級人民法院

案例來源：《人民司法·案例》 2016年第35期

專家觀點

1.區分工程掛靠與轉包時，應當置于項目實施的全過程，結合各方面因素綜合考察

掛靠行為為借名行為之一種。借名行為并非傳統民法上的概念，而是對借用他人名義實施法律行為的概括。除掛靠行為外，最為常見的借名行為是為規避商品房限購政策借名購房行為。借名行為與代理行為具有相似之處，借名人與代理人均是以他人名義實施法律行為。不同之處在于，代理人須以本人名義實施法律行為，對第三人而言代理人與本人并非同一個人。借用他人名義實施法律行為的人在這里表明，自己同與行為相關的那個名義載體是同一個人。因此，借名之目的通常在于規避法律法規或政策規定。

借名行為這一概念，很好地提煉出了掛靠行為的實質性特征，即：掛靠人因欠缺資質而借用了被掛靠人名義；被掛靠人與發包人簽訂建設工程施工合同，目的是為了掛靠人；存在較為清晰的內部借名約定以及外部借名行為；被掛靠人與發包人間的建設工程施工合同，掛靠人是實際履行一方和權利義務的最終承受方。

借助于上述分析，我們在區分掛靠與轉包時，不應單純依靠施工階段的行為特征來判斷，而是應當置于項目實施的全過程(從業主招標開始)中，結合以下三個方面綜合考察：

(1)考察實際施工人有無借用資質的事實。掛靠關系中必定存在資質出借的事實，即為了規避法律法規對于工程資質的要求，無資質或資質等級低的掛靠人借用有資質或資質等級高的被掛靠人的施工資質，承攬工程并實際施工；轉包關系中，借用資質盡管常見，但并非判斷轉包成立的必要條件。

(2)考察實際施工人介入項目的階段。轉包行為發生在施工單位承包工程之后，而掛靠行為起始于參與投標、訂立合同之前。掛靠人借用資質后，通常從招標階段開始介入，為獲取項目，掛靠人不僅支出投標保證金、招標文件購置費等合法成本，通常也付出人情，金錢等違法成本。上述區別，在《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(以下簡稱《辦法》)對二者的定義中可見端倪。《辦法》第六條規定：“轉包，指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務......”第十條第一款：“掛靠，指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。”第二款規定“前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。”

(3)考察實際施工人在項目實施中的地位和作用。掛靠人一般從項目招投標到合同的簽訂、履行直至結算，實質性地主導了工程項目運作的全過程，其熟知發包人與承包人間的第一手合同關系且直接干預。轉包人通常是在已付出各項成本取得項目后將工程轉交他人施工，實際施工人對于發包人與承包人之間的權利義務關系了解程度顯然不如掛靠人。

來源：《人民司法·案例》 2016年第35期

2.掛靠人不得依據《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條追索工程款

《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第26條賦予了轉包關系的實際施工人突破合同相對性向發包人主張工程款的權利。司法實踐中，也有判決在未明確區分掛靠與轉包的情形下，支持掛靠人要求發包人在欠付工程款范圍內承擔連帶責任的訴求，基于以下三點理由，筆者認為不宜賦予掛靠人此項特殊救濟途徑：

(1)掛靠是一種與非法轉包、違法分包相并列的違法行為，而《司法解釋》第26條以及江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》中，僅針對非法轉包和違法分包兩種情形，并未包含掛靠關系。

(2)司法實踐中，對《司法解釋》第26條的解讀出現偏差，損害了發包人的合法權益，甚至出現借用實際施工人名義惡意訴訟獲取不正當利益的情形。另一方面，規定《司法解釋》第26條意在保護農民工利益，而目前已有其他途徑解決這一社會問題。有鑒于此，最高人民法院明確要求限制《司法解釋》第26條的解讀理應從嚴而不應從寬。

(3)掛靠人為工程項目的實際控制人，對于項目的承攬、施工的過程，被掛靠單位遠不如掛靠人熟知，掛靠人直接參與了具有合法性形式的建設工程施工合同的簽訂、履行，甚至以被掛靠單位名義直接與發包人結算，其追索工程款的障礙明顯小于轉包關系中的實際施工人。

來源：《人民司法·案例》 2016年第35期

3.掛靠人工程款請求權的實現路徑

掛靠行為的法律效果如何認定，可置于借名行為的范疇內討論。借名行為涉及三方：借名人、出名人、相對人。在認定借名行為法律效果時，按照學者的觀點，考察之重心無非是相對人的意愿與名義載體(出名人)的意愿，這也是民法意思自治原則的體現。例如冉克平教授認為：第一，若相對人不知道或不應知道借名人乃假借他人名義，且只愿意與出名人實施法律行為，由于出名人事先同意借名人使用其名義，應當類推適用合同法第四十九條，由出名人作為借名人實施法律行為的主體。第二，若相對人知道借名人乃假借他人明義，則其不受信賴原則的保護，兩者的行為依據意思表示來決定，當相對人與借名人均具有受意思表示約束的意思，具有相應的效果意思，則該行為在相對人與借名人之間成立。第三，如果行為人的姓名或者名稱對于相對人并不重要，即相對人不在乎與之實施法律行為的是借名人還是出名人的，為保護相對人利益，避免借名人逃避債務，相對人有權主張借名人為法律行為的主體。第四，如果借名行為違反法律的禁止性規定或社會公共利益的，則該行為無效。

筆者贊同在尊重當事人意愿的前提下類型化認定借名行為法律效果的觀點。回到工程掛靠范疇，盡管根據《司法解釋》第4條的規定，掛靠行為無效，但當掛靠人依據《司法解釋》第2條追索工程款時，仍應遵從債的相對性原則和意思自治原則，分以下兩種情形認定付款義務主體：

(1)發包人對掛靠行為確不知情。如前所述，掛靠人直接參與了建設工程施工合同的簽訂、履行和結算，通常情況下，被掛靠人收到工程款后扣減管理費即轉付掛靠人，一般被掛靠人對掛靠人取得工程款并不構成障礙。發生訴訟的情形有二，一是被掛靠人截留工程款，此時掛靠人只能按照債的相對性，向被掛靠單位主張；二是發包人未按約付款給被掛靠人，此時應由被掛靠人以自己名義向發包人主張，掛靠人向被掛靠人主張。如被掛靠人怠于向發包人主張工程款債權的，掛靠人可基于代位權以自己名義起訴要求發包人支付工程款，發包人在欠付工程款范圍內承擔給付責任。

(2)發包人明知甚至是故意追求掛靠事實的。此類情形在施工領域甚為普遍：發包人基于人情或金錢關系，欲將工程交由掛靠人承攬，為規避法律法規關于施工資質的強制性規定，放任或是故意追求實際施工人掛靠承攬工程的結果。此時，給付人為掛靠人，受領給付人為發包人，被借用資質企業僅僅是此種給付關系名義上的中介，因發包人與掛靠人均具有受意思表示拘束的意思，發包人不應受信賴原則保護，應當認為發包人與掛靠人之間成立建設工程施工合同關系：一方面，由發包人向掛靠人支付工程款；另一方面，由實際施工人履行建設工程施工合同約定的義務。

合同法第四百零二條規定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人與第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”該規定雖在委托合同章節，針對代理行為，但其立法用意與簽署關于借名行為法律效果的分析相似。

來源：《人民司法·案例》 2016年第35期

相關案例

1.工程轉包的，實際施工人對發包人享有工程款請求權——遷安市鋼城冶金貿易有限公司、張玉虎與程慶芳、李剛、一審第三人北京京華興業鋼構彩板有限公司、馮春保建設工程合同糾紛申請再審案

案例要旨：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

審理法院：河北省高級人民法院

來源：《立案工作指導與參考》 2012年第2輯(總第33輯)

2.區分轉包與借用資質可以實際施工人參與工程的時間節點為標準——浙江申強建設有限公司與浙江旭昱建設有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案

案例要旨：實際施工人因施工資質不夠等原因，借用他人名義與發包人簽訂合同屬借用資質。法院是以實際施工人參與工程的時間節點來區分轉包與借用資質的，轉包往往是承包人自行承接工程后再行轉包給實際施工人，而借用資質往往是施工合同簽訂前實際施工人已介入。

案號：(2013)浙民終字第34號

審理法院：浙江省高級人民法院

來源：《法院審理建設工程案件觀點集成》 朱樹英主編，中國法制出版社，2015年6月版

3.發包人明知或故意追求借用他人資質所簽訂的合同應認定為無效——張某訴甲公司支付工程款糾紛案

案例要旨：建設工程施工合同中，借用他人資質簽訂的合同，如果發包人在簽訂合同時是明知的或故意追求的，則借用有資質企業的實際施工人與承包人簽訂的合同和承包人與發包人簽訂的合同都應認定無效。

審理法院：最高人民法院

來源：法信精選

4.掛靠人即實際施工人，其有權以自己的名義對發包人提起訴訟，發包人應在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任——劉邦平訴青島東港國際集裝箱儲運有限公司建設工程合同案

案例要旨：根據有關司法解釋，掛靠人應當屬于實際施工人，因此有權以自己的名義對發包人提起訴訟。發包人應在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。被掛靠人的訴訟地位應根據原告的訴訟請求列為共同被告或第三人。發包人因自身原因導致向實際施工人超付工程款，應由其直接向該實際施工人追償，而不應將該履行風險轉嫁給被掛靠人或其他實際施工人。

案號：(2007)青民一終字第1133號

審理法院：山東省青島市中級人民法院

來源：《人民司法·案例》 2008年第16期

法律依據

1.《中華人民共和國合同法》

第四十九條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

第四百零二條 受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。

2.《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

3.《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》

第六條 本辦法所稱轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

第十條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。