工程轉包怎樣才能合法

導讀:
工程轉包怎樣才能合法:構成轉包必須具有以下兩個要件:首先轉包人與轉承包人必須是兩個沒有隸屬關系的獨立法人或其他組織或個人。其次承包人必須將全部建設工程任務轉給第三人。
工程轉包怎樣才能合法
由于轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設,以致造成工程質量低下、建設市場混亂,所以中國法律、行政法規均作了禁止轉包的規定。
構成轉包必須具有以下兩個要件:首先轉包人與轉承包人必須是兩個沒有隸屬關系的獨立法人或其他組織或個人。其次承包人必須將全部建設工程任務轉給第三人。
轉包與分包的根本區別在于:
轉包行為中,原承包人將其工程全部轉讓給他人,自己并不實際履行合同約定的義務;而在分包行為中,承包人只是將其承包工程的某一部分或幾部分再分包給第三人,承包人仍然要完成工程的部分建設任務,包括工程主體結構部分。
項目轉分包是否合法合規認定標準
所謂轉包,實際是承包方將其全部合同權利義務轉讓給第三方主體的行為,自己本身并不實際履行合同約定。體現形式包括倒賣、出租、出借、掛靠資質等違法行為,也包括未經發包人許可的轉讓行為。未經發包方許可的轉包行為,涉及:
(1) 違反合同約定(違約責任,解除合同、合同無效及民商事賠償責任),違約責任主要依據雙方簽署的合同條款確定。
(2) 違反集團內部管理規定(違規責任,集團通報批評等內部責任),違規責任主要依據集團對相關項目的管理制度及規范。
(3) 違反法律規定(違法責任,監管部門處罰的行政或刑事責任)。責任后果嚴重程度依次遞增。也就是說,不是所有項目的轉包都會涉及到違法責任,在沒有特定的部門法規范情形下,也沒有適用招投標程序的情形下,可能只涉及違約或違規責任,不涉及違法后果的承擔。
轉包情形的認定
《民法典》第七百九十一條第二款規定,總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。
在施工市場復雜的法律關系下,究竟何種情況屬于轉包,住房和城鄉建設部《關于印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》(建市規〔2019〕1號)第八條做了列舉式規定。
存在下列情形之一的,應當認定為轉包,但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外:
(一)承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位(包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形)或個人施工的;
(二)承包單位將其承包的全部工程支解以后,以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的;
(三)施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系,或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理,又不能進行合理解釋并提供相應證明的;
(四)合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備,由其他單位或個人采購、租賃,或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋并提供相應證明的;
(五)專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程,專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的;
(六)承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義,直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;
(七)專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的,但建設單位依約作為發包單位的除外;
(八)專業作業的發包單位不是該工程承包單位的;
(九)施工合同主體之間沒有工程款收付關系,或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人,又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
兩個以上的單位組成聯合體承包工程,在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中,聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的,并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的,視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。
工程轉包如何才能合法
禁止將承包的工程進行轉包。
轉包是違法的,轉包給個人或者其他公司都是違法的,但是可以進行分包。
承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位而且是經建設單位認可,建筑工程主體結構的施工仍然是由總承包單位自行完成的,那么工程分包是合法的。




