《建筑法》第67條規定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款……從而將此兩類行為定性為違反行政法禁止性規定的行為；而《合同法》也有同樣規定禁止非法轉包和違法分包。承包人由此所實際取得的收益，根據建筑立法和相關司法解釋的規定，類同于出借建筑法定資質的建設施工企業因出借行為取得的利益，和無資質建筑企業因借用資質簽訂建設工程施工合同取得的利益，均屬于非法所得，應由法院在訴訟中予以收繳。人民法院在審理相關案件中，應限制在上述范圍內認定承包人非法轉包和違法分包的行為。關于對于建筑工程轉包合法嗎的法律問題，大律網小編為大家整理了建筑工程律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

轉包指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由于轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設，以致造成工程質量低下、建設市場混亂，所以我國法律、行政法規均作了禁止轉包的規定。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

《建筑法》第67條規定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款……從而將此兩類行為定性為違反行政法禁止性規定的行為；而《合同法》也有同樣規定禁止非法轉包和違法分包。承包人由此所實際取得的收益，根據建筑立法和相關司法解釋的規定，類同于出借建筑法定資質的建設施工企業因出借行為取得的利益，和無資質建筑企業因借用資質簽訂建設工程施工合同取得的利益，均屬于非法所得，應由法院在訴訟中予以收繳。

對此，在實踐中要嚴格把握承包人非法轉包和違法分包行為的外延范圍。結合國務院于2000年1月30日發布的《建設工程質量管理條例》第78條第2款規定，違法分包，是指：

1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

3、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，直接將其承包的全部建設工程轉包給他人。人民法院在審理相關案件中，應限制在上述范圍內認定承包人非法轉包和違法分包的行為。

二、轉包怎么處理？

所謂非法轉包，是指建筑商（總包人或承包人）違反法律、法規規定，將其承包的全部工程轉包給他人施工或分包后衛在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并為對該工程的施工活動進行組織管理的行為。它可以分為兩種形式，即：第一，全部工程轉給他人施工；第二，分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理。其法律依據如下：《合同法》第272條規定：“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。

總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

”《建筑法》第28條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”第29條：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。

施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”

三、如何區分違法轉包和合法分包？

按照《建筑法》第二十八條的規定，凡承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論是將承包的工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬違法的轉包行為。

按照《建筑法》第二十九條的規定，合法分包應具備四個條件：

1、可以將承包工程中的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成；

2、分包單位應當具有相應的資質條件；

3、除總承包合同約定的分包外，其他分包須經建設單位認可；

4、禁止分包單位將其承包的工程再分包：凡違反上述條件之一的，應定為違法分包。建設單位應當依法把好分包認可關。

對于不具備分包條件或者不符合分包規定的，建設單位有權在簽訂合同或者承包單位提出分包要求時不予認可。建設單位發現承包單位進行轉包或者違法分包的，有權要求其改正，并應報請建設行政主管部門予以查處。建設單位一般不得直接指定分包單位；確有特殊情況需要指定的，須征得承包單位的同意。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人。

禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。

施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

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