新《建筑企業資質管理規定》頒布實施后，總包企業的總量減少雖然在一定程度上緩解了競爭無序的狀態，但不可回避的是，轉包和違法分包的可能性也加大了。新頒布的《建筑企業資質管理規定》把施工企業按經營承包的范圍分為：總包企業、專業分包企業和勞務分包企業三種類型。所謂違法分包是指建筑工程總承包人違反合同約定和未經建設單位認可，或者將工程分包給沒有資質的分包人，或者將工程分包后不參加現場管理的行為。關于建筑工程轉包違法分包和掛靠的不同的法律問題，大律網小編為大家整理了建筑工程律師相關的法律知識，希望能幫助大家。

一、建筑工程轉包違法分包和掛靠的不同

建筑工程的轉包和違法分包為法律、法規所禁止，但在實際中又普遍存在。新《建筑企業資質管理規定》頒布實施后，總包企業的總量減少雖然在一定程度上緩解了競爭無序的狀態，但不可回避的是，轉包和違法分包的可能性也加大了。因此如何區分轉包與違法分包，在加大市場整頓力度的大環境下就顯得更加重要了。 新頒布的《建筑企業資質管理規定》把施工企業按經營承包的范圍分為：總包企業、專業分包企業和勞務分包企業三種類型。如將每個企業的內部人員進行分析，可以分為：經營決策層、現場管理層和操作層三個層次。 經營決策層，是指以企業法定代表人（經理或總經理）為核心的領導層，其人員相對穩定。這一層次的人對外代表企業簽訂合同，以企業的名義履行義務；對內進行嚴格的內部管理，決定企業的發展方向和經營策略。 現場管理層，是指以施工項目經理為核心的所有施工現場管理人員，包括：項目經理及其項目經理組，這一層次的人是企業自有人員，因工程項目組成，項目完了解散。這個層次的人對本企業負責。他們的工作水平決定了工程項目的工期、質量、效益和企業業績，是企業內部管理的核心。 操作層，是指以勞務為主的具體操作人員，是具體工程質量、安全生產的承擔者，因此操作層人員的個人技能、安全意識和職業道德是現場管理的重點。該部分人具有較大的流動性，他們不是以項目為始終，而是根據專業或階段決定去留。 按照以上分析，總包企業可以同時具有以上三個層次的人員對所承包的工程項目自行完成。也可以只具備經營決策層和現場管理層，專業工程和勞務工程分別是由專業承包企業和勞務承包企業分包；專業分包企業則主要是現場專業管理層（決策層相對小）和操作層中的技術工人；勞務企業則主要是技術工人和普通工人，經營層只是內部的組織者。 如果以上觀點成立，那么轉包和違法分包是否可以界定為： 所謂轉包是指建筑工程的（總）承包人違反法律、法規規定，將其承包的工程變更合同主體或雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現場管理的行為。 所謂違法分包是指建筑工程總承包人違反合同約定和未經建設單位認可，或者將工程分包給沒有資質的分包人，或者將工程分包后不參加現場管理的行為。 查處轉包、違法分包行為，在施工過程中主要核查六個方面內容：核實承包合同的主本是否變更或實際上已變更（合同的甲、乙方互為監督人）；檢查現場管理人員的隸屬關系，且與申報質量監督時一致；核查其行為（包括組織機構、工作協調、技術措施、方案、質量、安全責任等）的落實情況；核查其管理人員的實際到位情況；核查工程項目的原材料是否由承包人供應；核查用于工程施工的大型機具、設備、設施是否為總承包人所有。查清以上幾點基本可以界定建筑工程的轉包和違法分包。

二、工程轉包合同是否合法

1、工程轉包合同是違法的。

2、《工程總承包企業資質管理暫行規定》

第十六條：工程總承包企業不得倒手轉包建設工程項目。前款所稱倒手轉包，是指將建設項目轉包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進行管理，不承擔技術經濟責任的行為。

第十九條：違反本規定第十六條的規定，倒手轉包工程的，由工程所在地人民政府建設行政主管部門沒收其非法所得。因倒手轉包發生的質量、安全事故，由轉包單位承擔責任，并賠償經濟損失；情節嚴重的，可以責令其停止以總承包企業名義承包建設工程一年以上、兩年以下。

三、建筑工程轉包相關的法律規定

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

《民法典》規定，承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款從而將此兩類行為定性為違反行政法禁止性規定的行為；

承包人由此所實際取得的收益，根據建筑立法和相關司法解釋的規定，類同于出借建筑法定資質的建設施工企業因出借行為取得的利益，和無資質建筑企業因借用資質簽訂建設工程施工合同取得的利益，均屬于非法所得，應由法院在訴訟中予以收繳。