在現代社會我國的工程修建是一個十分頻繁的事情的，對于工程的修建其相關的法律規定的是一個必不可少的一個事情的，其中工程就是有著掛靠以及轉包的區別的。下面就讓大律網小編為大家帶來工程掛靠與轉包的區別的相關內容，一起來看看吧。

首先，二者具有主體上的相似性，即都存在名義上的承包人和實際施工人。雖然轉包的認定不以接受轉包方沒有相應資質為條件，但事實上在轉包的情形下，實際施工人幾乎都是沒有相應資質的，和掛靠人的情況完全一致。

其次，二者具有人事上的相似性。由于不管是轉包還是掛靠，工程都由實際施工人負責，也就使得工程管理也由實際施工人來掌控，實踐中往往均表現為管理人員與名義承包人之間沒有勞動關系，是由實際施工人派駐的，而這里的實際施工人是認定為接受轉包人還是掛靠人，并不能從人事關系本身判斷。

再次，二者具有財務上的相似性。轉包人與接受轉包人之間，以及被掛靠人和掛靠人之間，都是相對獨立的經濟主體，都不可避免地存在賬目上的獨立核算。而且不論是轉包還是掛靠，發包人往往對此并非不知情，也普遍存在發包人與實際施工人之間的款項支付關系。此外，接受轉包人和掛靠人作為實際施工人，都存在以自己名義直接對外發生諸如購買建材等財務關系的情況。

最后，二者具有利潤形式的相似性。雖然轉包人的利潤通過差價實現，而被掛靠人的利潤則通過諸如管理費等各種名目實現，但二者往往均表現為工程價款的一個固定比例。由于轉包和掛靠都需要合法的外衣，比如簽訂所謂內部承包合同，所以這種利潤性質其實很難通過合同文本判明。

雖然轉包與掛靠在區分上存在上述困難，但二者的區分具有重要的現實意義，因為二者的法律后果不盡相同。

從《管理辦法》來看，其第十三條第三項規定：

對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位，依據《建筑法》第六十七條和《建設工程質量管理條例》第六十二條規定，責令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。

而該條第四項規定：

對認定有轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據《建筑法》第六十六條和《建設工程質量管理條例》第六十一條規定，責令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。

上述罰款數額與《建設工程質量管理條例》的規定吻合，從對轉包和掛靠的罰款比例可以看出，掛靠被認為是較轉包更加嚴重的違法行為。這種相對的嚴厲性，同樣體現在該條第三項規定了對掛靠人的處罰，但并未有處罰接受轉包人的條款。

除了行政法意義上的后果不同，更為重要的是掛靠與轉包民法后果的差異。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規定，承包人非法轉包或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。而根據該《司法解釋》第一條的規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效。也就是說，對于轉包而言，轉包合同無效而承包合同有效;對于掛靠而言，不僅掛靠合同無效，而且承包合同也無效。

資質

例如現實中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會關系資源的企業，他們要么完全沒有施工資質，或者僅有專業分包資質或勞務分包資質，或者僅有低級別的總承包施工資質，根本無法參與只有高等級資質施工企業才能入圍的工程投標。

能力

被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的能力，或者即使具備施工能力但由于大量工程招投標的暗箱操作導致其自行投標并中標的機會幾乎為零，因此施工企業需要和有實力并且有關系的掛靠人進行合作。

費用

被掛靠企業在投標過程中所需繳納的投標保證金，以及中標后需要繳納的履約保證金或銀行履約保函所需資金，均由掛靠人負責籌措并以被掛靠企業名義繳納。

掛靠人需向被掛靠的施工企業交納一定數額的管理費，并需承擔被掛靠企業派駐施工現場的幾個管理人員的工資。一旦被掛靠的施工企業與掛靠人達成所謂合作協議，則被掛靠企業以自己名義對外訂立總承包施工合同以及辦理有關手續，但被掛靠企業基本不對實際施工活動實施管理，或者所謂管理也僅僅停留在形式上，往往象征性地派幾個管理人員，雙方簽訂的合作協議一定都約定被掛靠企業不承擔工程的工期、質量及安全責任，且由掛靠人自負盈虧。

在現實中，掛靠和轉包在相當多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉包或分包的形式出現的。當前國內很多施工企業采取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內部協議，約定掛靠方和被掛靠企業在投標過程中的各自分工，一旦工程中標，則掛靠方和被掛靠企業再簽訂一個正式的轉包合同(或名為分包合同)，當然，這些協議都不會對外透露，一切都蒙在鼓里的業主方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發生糾紛后，業主方才發現其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關事實。因此，選擇總承包合同有效或無效的決定權實際上在被掛靠企業，而非業主方。

如果想認定總承包合同無效，則被掛靠企業可以拿出證據證明實際上是掛靠方借用其資質承接工程，因為即使合同無效，也可以按照合同約定的結算條款辦理結算手續，對被掛靠企業沒有任何法律風險。如果想認定總承包合同有效，則被掛靠企業可以拿出證據證明它是中標后轉包給其他單位或個人施工。

但對于業主方而言，總承包施工合同有效，就意味著業主方可以依據合法有效的施工合同條款追究被掛靠企業的工期、質量或安全等違約責任。但如果總承包施工合同無效，則違約條款也就無從談起，業主方根本無法追究被掛靠企業的違約責任，相反還得依據施工合同約定的結算條款與被掛靠企業辦理工程結算手續。無疑，最高人民法院頒布的這個司法解釋給業主方造成了巨大的法律風險，業主方始終處于被動狀態。筆者認為，為維護交易安全，保護業主方作為善意第三人的合法權益，除非當事人主動要求解決該項爭議并提出足夠證據，否則法院或仲裁機構沒有必要主動去審查是否存在借用、掛靠的情形并宣告被掛靠企業與業主方簽訂的總承包施工合同無效。