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馬曉萍律師：在建設(shè)工程施工合同中，掛靠與轉(zhuǎn)包存在什么區(qū)別？
翁玉素律師2021.10.27538人閱讀
導(dǎo)讀：
馬曉萍律師：在建設(shè)工程施工合同中，掛靠與轉(zhuǎn)包存在什么區(qū)別？
實(shí)踐中，承包方將工程轉(zhuǎn)包給其他方或者借用有資質(zhì)的施工單位的現(xiàn)象，十分常見，這兩種情況應(yīng)當(dāng)區(qū)分來看。一般而言，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)加以判斷。
網(wǎng)友咨詢：建筑工程的轉(zhuǎn)包和掛靠的區(qū)別是什么？
新疆賽天律師事務(wù)所馬曉萍律師解答：掛靠與轉(zhuǎn)包不是嚴(yán)格的法律概念。兩者的共性在于實(shí)際進(jìn)行工程整體施工的主體不是簽約的總承包人。區(qū)別在于掛靠是借用他人資質(zhì)承攬業(yè)務(wù)，而轉(zhuǎn)包則是總承包人自行承攬工程后將施工任務(wù)分配。
1、實(shí)際施工人是否主導(dǎo)了締約磋商、投標(biāo)流程，對(duì)于業(yè)務(wù)承攬起到實(shí)質(zhì)性作用。
掛靠方，主導(dǎo)了締約磋商、投標(biāo)流程，對(duì)于業(yè)務(wù)承攬起到實(shí)質(zhì)性作用，如發(fā)包人在簽約時(shí)明知掛靠人借用資質(zhì)，則發(fā)包人與被掛靠人系虛假意思表示，而發(fā)包人與掛靠人則存在隱藏的違法合同關(guān)系。
轉(zhuǎn)包則是總承包人自行承攬工程后將施工任務(wù)分配，實(shí)際施工人雖負(fù)責(zé)后續(xù)施工，但沒有介入業(yè)務(wù)承攬活動(dòng)，不可能與發(fā)包人之間存在隱藏的直接締約合意。
2、對(duì)外關(guān)系上表現(xiàn)不同。
轉(zhuǎn)包在對(duì)外關(guān)系的表現(xiàn)形式上存在兩個(gè)獨(dú)立的關(guān)系，即轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人的關(guān)系、轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人的關(guān)系。掛靠關(guān)系中，因?yàn)槭菍儆诮杳袨?，一般在?duì)外關(guān)系上表現(xiàn)為發(fā)包人與被掛靠人之間的關(guān)系。
根據(jù)最高人民法院在司法解釋釋義中的說明，掛靠人在施工中對(duì)外購買材料、再分包等行為，應(yīng)根據(jù)其實(shí)際使用的名義，進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定：若是以自己的名義，除非構(gòu)成表見代理，否則應(yīng)自己承擔(dān)責(zé)任；若是以被掛靠人的名義，一般可認(rèn)定掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。
《民法典》
第七百九十一條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個(gè)承包人。
總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。
馬曉萍律師解析：區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)加以判斷。轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同。
馬曉萍律師，畢業(yè)于北京大學(xué)法學(xué)院，從事法律工作十余年，曾為新疆建筑行業(yè)協(xié)會(huì)，新疆消防設(shè)施安全維修有限公司，新疆阿爾曼等企業(yè)提供過法律服務(wù)。精通建設(shè)工程施工糾紛，交通事故糾紛。
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