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《建設(shè)工程司法解釋》第一條中規(guī)定，必須招投標(biāo)而未招投標(biāo)或者中標(biāo)無效的，施工合同也隨之無效。但在實(shí)踐中出現(xiàn)了先行施工，后進(jìn)行形式上招投標(biāo)的現(xiàn)象，這種情況下合同效力如何呢？本文通過案例揭示最高院對此的認(rèn)定。

必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，當(dāng)事人約定先行施工，后進(jìn)行形式上招投標(biāo)的，建設(shè)工程施工合同無效。

案情分析

一、金龍公司與中扶公司進(jìn)行協(xié)商，確定由中扶公司承包涉案商品房及安置房項(xiàng)目。中扶公司于2012年12月進(jìn)場施工。依當(dāng)時(shí)規(guī)定，該項(xiàng)目屬于必須招投標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目。

二、2013年9月與2014年4月，金龍公司分別對涉案項(xiàng)目的兩個(gè)標(biāo)段進(jìn)行招標(biāo)，均由中扶公司中標(biāo)。雙方均認(rèn)可該招投標(biāo)程序，僅是為辦理相關(guān)證件，從而進(jìn)行的形式意義上的招投標(biāo)。

三、2015年5月，金龍公司以中扶公司拖延工期為由，通知中扶公司解除施工合同。隨后中扶公司訴至法院，請求法院確認(rèn)合同并未解除。金龍公司提出反訴，主張施工合同無效。

四、一審法院與最高院均認(rèn)為，當(dāng)事人在招投標(biāo)前已經(jīng)進(jìn)場施工，后僅為辦理相關(guān)手續(xù)進(jìn)行了形式招投標(biāo)，因此屬于未招標(biāo)的情形，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第一條，合同無效。

裁判要點(diǎn)

本案的爭議焦點(diǎn)是，雙方當(dāng)事人進(jìn)行了形式上的招投標(biāo)，是否還會因《建設(shè)工程司法解釋》第一條第三項(xiàng)導(dǎo)致合同無效？最高院認(rèn)為即使進(jìn)行了形式上的招投標(biāo)，合同仍然無效，主要有以下兩點(diǎn)理由：

一、招投標(biāo)是必須招投標(biāo)項(xiàng)目合同效力的前提

對于必須要招投標(biāo)的項(xiàng)目，招投標(biāo)是簽訂施工合同的前提，只有符合法律規(guī)定的中標(biāo)才會形成合法的建設(shè)工程施工合同。而當(dāng)事人先達(dá)成約定并施工，之后才在形式上招投標(biāo)的，順序上來看就不可能形成有效合同。

二、形式上的招投標(biāo)不具有法律效力

當(dāng)事人為辦理手續(xù)等目的，進(jìn)行形式上招投標(biāo)的，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》保護(hù)公共利益與安全的目的，以及公開、公平的原則。因此形式上的招投標(biāo)不屬于有效的招投標(biāo)活動，不能因此而獲得有效的合同。

北京云亭律師事務(wù)所唐青林律師、李舒律師的專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)辦理和分析過大量本文涉及的法律問題，有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。大量辦案同時(shí)還總結(jié)辦案經(jīng)驗(yàn)出版了《云亭法律實(shí)務(wù)書系》，本文摘自該書系。該書系的作者全部是北京云亭律師事務(wù)所戰(zhàn)斗在第一線的專業(yè)律師，具有深厚理論功底和豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。該書系的選題和寫作體例，均以實(shí)際發(fā)生的案例分析為主，力圖從實(shí)踐需要出發(fā)，為實(shí)踐中經(jīng)常遇到的疑難復(fù)雜法律問題，尋求最直接的解決方案。

一、必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，在招投標(biāo)前不要簽訂合同。雖然在實(shí)際工程承包過程中，發(fā)包人與承包人經(jīng)常會在招投標(biāo)前進(jìn)行接觸，并可能會達(dá)成一定的協(xié)議。但是要盡量避免達(dá)成過于詳細(xì)的約定，否則中標(biāo)合同可能被認(rèn)定為無效，造成額外的損失。

二、在爭議處理過程中要注意中標(biāo)效力。處理任何合同糾紛時(shí)，都應(yīng)首先確認(rèn)合同的效力情況。對于建設(shè)工程糾紛而言，則應(yīng)額外確認(rèn)中標(biāo)是否有效，因?yàn)橹袠?biāo)無效的合同也會隨之無效。

相關(guān)法律規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》

第三條在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。

法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第四條任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。

《中華人民共和國合同法》

第五十二條有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

以下為最高法院在裁定書中“本院認(rèn)為”部分對該問題的論述：

關(guān)于案涉建設(shè)工程施工合同效力問題。《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目施工，必須進(jìn)行招標(biāo)。《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第七條進(jìn)一步明確了施工單項(xiàng)合同估算價(jià)200萬元以上或者施工單項(xiàng)合同估算價(jià)雖低于200萬元，但項(xiàng)目總投資額在3000萬元以上關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目進(jìn)行施工，必須進(jìn)行招標(biāo)。德化縣金龍中心城項(xiàng)目包括了總建筑面積71793.34㎡的安置房，工程總造價(jià)超過2億元，屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全的重大項(xiàng)目，依據(jù)上述法律規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)。但金龍公司在未履行公開招標(biāo)程序的情況下，即確定由中扶公司進(jìn)場開始墊資施工。后金龍公司雖補(bǔ)辦了招標(biāo)手續(xù)，中扶公司中標(biāo)，但雙方均確認(rèn)該招標(biāo)投標(biāo)程序僅是為辦理相關(guān)證件而進(jìn)行的形式意義上的招投標(biāo)。因此，一審法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條關(guān)于建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定無效的規(guī)定，認(rèn)定雙方當(dāng)事人就案涉工程簽訂的建設(shè)工程施工合同及補(bǔ)充協(xié)議均無效，并無不當(dāng)。中扶公司關(guān)于案涉工程招投標(biāo)程序合法，雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同及補(bǔ)充協(xié)議有效的上訴主張，于法無據(jù)。

案件來源

最高人民法院，中扶建設(shè)有限責(zé)任公司、德化金龍置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書【（2017）最高法民終766號】

一、借用他人資質(zhì)的，合同無效

案例一

最高人民法院，四川中頂建設(shè)工程有限公司、朱天軍建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書【（2019）最高法民再329號】認(rèn)為：

本案中，案涉合同效力的認(rèn)定基于中頂公司與朱天軍的法律關(guān)系。中頂公司依據(jù)《掛靠協(xié)議》《關(guān)于成立中頂公司西寧辦事處的決定》主張其與朱天軍系內(nèi)部承包關(guān)系，朱天軍是案涉工程的具體施工人，并非實(shí)際施工人。朱天軍依據(jù)《掛靠協(xié)議》《工作聯(lián)系函》主張與中頂公司系掛靠關(guān)系，其為案涉工程的實(shí)際施工人。二審法院認(rèn)為，建筑企業(yè)的內(nèi)部承包關(guān)系是指建設(shè)工程施工合同中的建筑企業(yè)的下屬分支機(jī)構(gòu)或職工承包全部或部分工程施工，建筑企業(yè)對其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工的工程施工過程及質(zhì)量等進(jìn)行監(jiān)督管理，對外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)，是建筑企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式。借用建筑資質(zhì)關(guān)系是指違反《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款有關(guān)禁止無資質(zhì)、超資質(zhì)等級或者以任何形式借用其他建筑企業(yè)的名義承攬工程規(guī)定的協(xié)議，借用雙方不存在隸屬關(guān)系，被借用的建筑企業(yè)不對借用人的工程施工過程及質(zhì)量等進(jìn)行監(jiān)督管理。因此，中頂公司與朱天軍是內(nèi)部承包關(guān)系還是借用建筑資質(zhì)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從《掛靠協(xié)議》內(nèi)容及工程施工過程及質(zhì)量等監(jiān)督管理關(guān)系的相關(guān)事實(shí)進(jìn)行判斷。

本案中，一是從《掛靠協(xié)議》內(nèi)容看，該協(xié)議第一條“朱天軍掛靠中頂公司之下，掛靠期間以中頂公司項(xiàng)目經(jīng)理部名義自主經(jīng)營、獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧。工程任務(wù)自行承攬”、第三條“掛靠期間朱天軍實(shí)行大包干施工，包質(zhì)量，包工期，包安全，包材料采購，包人員與施工組織。施工期間朱天軍必須自覺維護(hù)中頂公司的企業(yè)信譽(yù)，嚴(yán)格按照國家現(xiàn)行的施工技術(shù)規(guī)范和驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)以及施工圖紙進(jìn)行施工，確保工程質(zhì)量”、第四條“中頂公司向朱天軍提供承接工程任務(wù)的公司資質(zhì)，向朱天軍提供工程報(bào)建所需要的有關(guān)資料，協(xié)助朱天軍辦理工程協(xié)議簽訂和辦理工程開發(fā)，凡須由施工單位負(fù)責(zé)交繳的費(fèi)用和資料等有關(guān)費(fèi)用均由朱天軍負(fù)責(zé)。中頂公司同時(shí)協(xié)助朱天軍辦理收付工程款和協(xié)助協(xié)調(diào)與工程管理部門以及建設(shè)方的關(guān)系”等內(nèi)容，表明朱天軍借用中頂公司資質(zhì)承攬工程，并自行組織施工，自籌資金、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，中頂公司并不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任；且朱天軍先與中頂公司簽訂《掛靠協(xié)議》后以中頂公司委托代理人身份與烏蘭縣國土資源局簽訂案涉合同，并非是由中頂公司將先行取得工程承包施工權(quán)發(fā)包給朱天軍，中頂公司也未提交證據(jù)證明朱天軍與其存在隸屬關(guān)系，中頂公司主張其與朱天軍系內(nèi)部承包關(guān)系的依據(jù)不足。

二是從工程施工過程及質(zhì)量等監(jiān)督管理關(guān)系看，庭審中，中頂公司認(rèn)為對案涉工程進(jìn)行了施工管理，但認(rèn)可其并無證據(jù)證明參與工程施工管理，本案中也并未有體現(xiàn)中頂公司對朱天軍所承包施工的工程過程及質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督管理的其他證據(jù)，不符合內(nèi)部承包的基本特征。

三是從實(shí)際履行行為看，《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。案涉工程履行期內(nèi)，中頂公司向?yàn)跆m縣國土資源局出具的《工作聯(lián)系函》中認(rèn)可案涉工程一直由掛靠在中頂公司的朱天軍與烏蘭縣國土資源局實(shí)際聯(lián)系并承包本項(xiàng)目；烏蘭縣國土資源局認(rèn)可朱天軍負(fù)責(zé)案涉工程施工事宜，包括工程的招投標(biāo)、合同的簽訂、工程的施工以及工程的結(jié)算，并向其多次主張工程款，中頂公司從未向其主張過工程款，可判斷本案實(shí)際存在違反《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定的情形。由上，中頂公司主張其與朱天軍系內(nèi)部承包關(guān)系既未舉證其采取措施、分派人員直接參與工程施工，也未舉證對外直接向?yàn)跆m縣國土資源局承擔(dān)合同上的權(quán)利和義務(wù)，不符合內(nèi)部承包的基本特征。

根據(jù)各方對相關(guān)事實(shí)的認(rèn)可，案涉工程實(shí)為朱天軍借用有資質(zhì)的中頂公司的名義與烏蘭縣國土資源局簽訂案涉合同，朱天軍系案涉工程的實(shí)際施工人。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：……（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”的規(guī)定，案涉合同屬于沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的無效情形，應(yīng)認(rèn)定案涉合同無效，一審法院對合同效力認(rèn)定錯(cuò)誤，二審法院予以糾正。

案例二

最高人民法院，游尚斌等訴李遠(yuǎn)賢公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案【(2017)最高法民再297號】認(rèn)為：

關(guān)于該案合同效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定的問題。依據(jù)《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)第二十六條第二款、第二十八條，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第二百七十二條第二款、第五十二條第五項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋》）第一條第一、二項(xiàng)之規(guī)定，游尚斌借用華廈恒公司的資質(zhì)承攬涉案工程，與華廈恒公司簽訂《建設(shè)工程承包合同》后，又將涉案工程再轉(zhuǎn)包給李遠(yuǎn)賢，并與李遠(yuǎn)賢簽訂《建設(shè)工程施工協(xié)議》，故游尚斌與華廈恒公司、李遠(yuǎn)賢簽訂的《建設(shè)工程承包合同》及《建設(shè)工程施工協(xié)議》均應(yīng)認(rèn)定為無效合同。

二、先施工后招標(biāo)的，合同無效

案例三

最高人民法院，中國建筑第六工程局有限公司與哈爾濱凱盛源置業(yè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【(2017)最高法民終730號】認(rèn)為：

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：……（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”本案中，雙方當(dāng)事人于2012年5月27日簽訂“玖郡6號莊園”《施工協(xié)議書》。2012年7月15日，中建六公司對“玖郡6號莊園”的A、B、C、D四個(gè)區(qū)進(jìn)行全面施工。凱盛源公司于2012年9月對“玖郡6號莊園”的B區(qū)項(xiàng)目進(jìn)行招投標(biāo)。2012年10月8日，雙方當(dāng)事人簽訂“玖郡6號莊園”B區(qū)《建設(shè)工程施工合同》，2012年12月19日，雙方當(dāng)事人辦理“玖郡6號莊園”B區(qū)《建設(shè)工程施工合同》備案手續(xù)。本院認(rèn)為，案涉工程系大型商品住宅小區(qū)，涉及社會公共利益及公眾安全，屬于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的范疇，雙方當(dāng)事人簽訂的《施工協(xié)議書》因未經(jīng)招投標(biāo)程序，應(yīng)屬無效合同。而雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》因先施工后招標(biāo)的行為，明顯屬于先定后招、明招暗定，也屬無效合同。因此，一審法院認(rèn)定雙方當(dāng)事人之間一系列施工合同因違反《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三款及《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》等法律、司法解釋的效力性、強(qiáng)制性規(guī)定而無效，認(rèn)定正確。雙方當(dāng)事人也均認(rèn)可案涉施工合同無效，本院對此予以確認(rèn)。中建六公司作為大型專業(yè)施工企業(yè)，凱盛源公司作為專業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，對上述行為違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定應(yīng)為明知，對案涉合同無效均存締約過錯(cuò)。

來源：網(wǎng)絡(luò)

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